martes, 25 de abril de 2017

Nuevo sistema de determinación de penas ¿Un ne bis in idem?



El ne bis in ídem ha de ser considerado en una doble dimensión, ya que sus efectos prácticos se orientan en dos sentidos diferentes. Por un lado, constituye un estándar de clausura procesal, consistente en la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho. Esta primera arista aparece explícita y categóricamente reconocida, entre nosotros, en el inciso 2° del artículo 1° del Código Penal, cuando dispone que “la persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho”. Por otro lado, el ne bis in ídem implica, también, un estándar sustantivo de adjudicación que se materializa en la prohibición de punición múltiple por causa de un mismo hecho. Tradicionalmente, esta segunda arista ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país a partir del artículo 63 del Código Penal que dispone que, “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”. La disposición antes mencionada complementa lo anterior, señalando que tampoco producen ese efecto “aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”.
En consecuencia, el ne bis in ídem en cuanto estándar de adjudicación penal se nos presenta como una garantía para el imputado que tiene su contrapartida en un límite al ius puniendi estatal, más en específico, en un límite para Estado-Juez, consistente en la prohibición de considerar para los efectos de la agravación de la pena a imponer a un condenado circunstancias agravantes que en sí mismo constituyen los elementos del tipo o circunstancias que son inherentes al mismo. Eso explica, por ejemplo, por qué en el delito de parricidio resulta improcedente considerar la agravante de parentesco o ponderar como factor de agravación de la pena las lesiones leves causadas a la víctima con motivo de un delito de robo con violencia.
La percepción de inseguridad ciudadana causada por la difusión periodística de ciertos sucesos delictuales y, por qué no decirlo, la experiencia personal de víctimas de algunos delitos graves cometidos con inusual violencia por los agentes, ha venido a consolidar en nuestro escenario jurídico una cierta tendencia legislativa a no hacer aplicables los criterios tradicionales de determinación de la pena derivados de los artículos 65 a 69 del Código Penal en algunos delitos que se los ha considerado especialmente lesivos para la convivencia pacífica de la sociedad. Esta decisión de política legislativa creo que tiene su explicación en el malestar de los operadores políticos que han creído constatar una cierta “mano blanda” del sistema de enjuiciamiento penal y, especialmente de los jueces de esta competencia, al momento de proceder a la determinación de la pena en tales delitos. De esa manera, entonces, se ha venido construyendo un sistema alternativo de adjudicación penal para delitos considerados “graves” que coexiste con el sistema tradicional aplicable a los restantes delitos. Así, el legislativo ha querido privar a los jueces penales de los criterios clásicos de atenuación de pena en un caso concreto en relación al mínimo en abstracto establecido por la ley para el delito de la imputación penal. Así, por ejemplo, la tendencia es impedir la rebaja de pena cuando concurran atenuantes y no existan agravantes de responsabilidad criminal, cuestión, que ha sido la tónica de nuestro sistema (Por ejemplo, véase arts. 67, 68 y 68 bis del Código Penal).
El primer ejemplo de lo señalado más arriba aparece plasmado en el texto de la ley N° 20.770 que modificó la ley de tránsito en lo que se refiere al delito de manejo en estado de ebriedad, causando lesiones graves, gravísimas o, con resultado de muerte, modificación legal conocida popularmente como “ley Emilia”. Conforme a esta normativa (Art. 196 bis) para determinar la pena en los casos previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 196, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 67, 68 y 68 bis del Código Penal y, en su lugar, aplicará las siguientes reglas:
     1.- Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podrá recorrer toda la extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla.
     2.- Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.
     3.- Si, tratándose del delito establecido en el inciso cuarto del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para determinar en tales casos el mínimo y el máximo de la pena, se dividirá por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximo y la más baja el mínimo.
     4.- Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
     5.- El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley. Con todo, podrá imponerse la pena inferior en un grado si, tratándose de la eximente del número 11 del artículo 10 del Código Penal, concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse exento de pena."
Con posterioridad a esta modificación y con motivo de un cambio a la normativa de le ley N°17.798 sobre control de armas y explosivos entró a regir en el ordenamiento jurídico penal nacional el artículo 17 B de la citada ley que dispone que las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Sin embargo, añade que para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley Nº20.084 (sobre responsabilidad penal adolescente) y en las demás disposiciones de esa ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.
Esta política legislativa vino luego a plasmarse en  el artículo 449 del Código Penal conforme la modificación contenida en la ley N° 20931 (D.O. 05.07.2016) que estableció que para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
     1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
     2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.
Independiente de las motivaciones tenidas en cuenta por el legislador para reforzar los criterios de prevención general negativa mediante la intimidación a posibles futuros delincuentes con la real amenaza de altas penas en el caso que se vean involucrados en esos delitos, lo cierto es que la técnica que vemos plasmada en las tres modificaciones legales analizadas -en mi opinión- nos ubican -peligrosamente- dentro de las arenas movedizas del ne bis in ídem. ¿No lo había pensado? Verá, no obstante lo discutible que pueda resultar la elección hecha por el legislador para determinar cuáles son los delitos considerados “más graves” como para sujetarlos a este régimen especial, (no veo por qué una violación o una estafa piramidal no puedan tener este carácter) lo cierto es que tal elección está asociada a conductas de una “mayor lesividad” que ya tienen asignada en la ley penal una sanción más alta en relación a los otros delitos que se considera que afectan bienes jurídicos “menor importantes”. En otras palabras, las especiales circunstancias lesivas de estos delitos (desvalor de resultado) ya han sido consideradas por la ley al establecer la sanción correlativa. Sin embargo, esas mismas circunstancias (porque en verdad no existen otras) son ahora consideradas -nuevamente- por el legislador para establecer un sistema de determinación de pena destinado, en la práctica, a impedir cualquier rebaja de pena derivada del sistema de adjudicación tradicional, cosa que hipotéticamente pudo ocurrir al reunirse las condiciones previstas por el legislador clásico conforme los mandatos del principio de proporcionalidad. En otras palabras, la nueva técnica legislativa que se viene comentando lo que hace no es sino agravar las consecuencias penales que pueden afectar al imputado de algunos delitos en virtud de circunstancias ya consideradas con anterioridad (la mayor lesividad del hecho) al momento de establecer el quatum de la pena a imponer ¿Y no es esto, precisamente, lo que prohíbe el ne bis in ídem como garantía de un derecho penal del ciudadano en contraposición al derecho penal del enemigo que ha fundamentado G. Jakobs?
Si así fuera, podrá alguien alegar que la prohibición implícita en el ne bis in ídem sólo es oponible al Estado-Juez pero no al Estado-Legislador. Con todo, creo que hacer esa sola afirmación comprometería  -peligrosamente- la idea de Estado de Derecho, desde que estaríamos asistiendo al eventual nacimiento de una suerte de Estado Bipolar, que se permite licencias legislativas que no tolera a los jueces.






Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...