martes, 25 de abril de 2017

Nuevo sistema de determinación de penas ¿Un ne bis in idem?



El ne bis in ídem ha de ser considerado en una doble dimensión, ya que sus efectos prácticos se orientan en dos sentidos diferentes. Por un lado, constituye un estándar de clausura procesal, consistente en la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho. Esta primera arista aparece explícita y categóricamente reconocida, entre nosotros, en el inciso 2° del artículo 1° del Código Penal, cuando dispone que “la persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho”. Por otro lado, el ne bis in ídem implica, también, un estándar sustantivo de adjudicación que se materializa en la prohibición de punición múltiple por causa de un mismo hecho. Tradicionalmente, esta segunda arista ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país a partir del artículo 63 del Código Penal que dispone que, “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”. La disposición antes mencionada complementa lo anterior, señalando que tampoco producen ese efecto “aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”.
En consecuencia, el ne bis in ídem en cuanto estándar de adjudicación penal se nos presenta como una garantía para el imputado que tiene su contrapartida en un límite al ius puniendi estatal, más en específico, en un límite para Estado-Juez, consistente en la prohibición de considerar para los efectos de la agravación de la pena a imponer a un condenado circunstancias agravantes que en sí mismo constituyen los elementos del tipo o circunstancias que son inherentes al mismo. Eso explica, por ejemplo, por qué en el delito de parricidio resulta improcedente considerar la agravante de parentesco o ponderar como factor de agravación de la pena las lesiones leves causadas a la víctima con motivo de un delito de robo con violencia.
La percepción de inseguridad ciudadana causada por la difusión periodística de ciertos sucesos delictuales y, por qué no decirlo, la experiencia personal de víctimas de algunos delitos graves cometidos con inusual violencia por los agentes, ha venido a consolidar en nuestro escenario jurídico una cierta tendencia legislativa a no hacer aplicables los criterios tradicionales de determinación de la pena derivados de los artículos 65 a 69 del Código Penal en algunos delitos que se los ha considerado especialmente lesivos para la convivencia pacífica de la sociedad. Esta decisión de política legislativa creo que tiene su explicación en el malestar de los operadores políticos que han creído constatar una cierta “mano blanda” del sistema de enjuiciamiento penal y, especialmente de los jueces de esta competencia, al momento de proceder a la determinación de la pena en tales delitos. De esa manera, entonces, se ha venido construyendo un sistema alternativo de adjudicación penal para delitos considerados “graves” que coexiste con el sistema tradicional aplicable a los restantes delitos. Así, el legislativo ha querido privar a los jueces penales de los criterios clásicos de atenuación de pena en un caso concreto en relación al mínimo en abstracto establecido por la ley para el delito de la imputación penal. Así, por ejemplo, la tendencia es impedir la rebaja de pena cuando concurran atenuantes y no existan agravantes de responsabilidad criminal, cuestión, que ha sido la tónica de nuestro sistema (Por ejemplo, véase arts. 67, 68 y 68 bis del Código Penal).
El primer ejemplo de lo señalado más arriba aparece plasmado en el texto de la ley N° 20.770 que modificó la ley de tránsito en lo que se refiere al delito de manejo en estado de ebriedad, causando lesiones graves, gravísimas o, con resultado de muerte, modificación legal conocida popularmente como “ley Emilia”. Conforme a esta normativa (Art. 196 bis) para determinar la pena en los casos previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 196, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 67, 68 y 68 bis del Código Penal y, en su lugar, aplicará las siguientes reglas:
     1.- Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podrá recorrer toda la extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla.
     2.- Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.
     3.- Si, tratándose del delito establecido en el inciso cuarto del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para determinar en tales casos el mínimo y el máximo de la pena, se dividirá por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximo y la más baja el mínimo.
     4.- Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
     5.- El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley. Con todo, podrá imponerse la pena inferior en un grado si, tratándose de la eximente del número 11 del artículo 10 del Código Penal, concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse exento de pena."
Con posterioridad a esta modificación y con motivo de un cambio a la normativa de le ley N°17.798 sobre control de armas y explosivos entró a regir en el ordenamiento jurídico penal nacional el artículo 17 B de la citada ley que dispone que las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Sin embargo, añade que para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley Nº20.084 (sobre responsabilidad penal adolescente) y en las demás disposiciones de esa ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.
Esta política legislativa vino luego a plasmarse en  el artículo 449 del Código Penal conforme la modificación contenida en la ley N° 20931 (D.O. 05.07.2016) que estableció que para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
     1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
     2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.
Independiente de las motivaciones tenidas en cuenta por el legislador para reforzar los criterios de prevención general negativa mediante la intimidación a posibles futuros delincuentes con la real amenaza de altas penas en el caso que se vean involucrados en esos delitos, lo cierto es que la técnica que vemos plasmada en las tres modificaciones legales analizadas -en mi opinión- nos ubican -peligrosamente- dentro de las arenas movedizas del ne bis in ídem. ¿No lo había pensado? Verá, no obstante lo discutible que pueda resultar la elección hecha por el legislador para determinar cuáles son los delitos considerados “más graves” como para sujetarlos a este régimen especial, (no veo por qué una violación o una estafa piramidal no puedan tener este carácter) lo cierto es que tal elección está asociada a conductas de una “mayor lesividad” que ya tienen asignada en la ley penal una sanción más alta en relación a los otros delitos que se considera que afectan bienes jurídicos “menor importantes”. En otras palabras, las especiales circunstancias lesivas de estos delitos (desvalor de resultado) ya han sido consideradas por la ley al establecer la sanción correlativa. Sin embargo, esas mismas circunstancias (porque en verdad no existen otras) son ahora consideradas -nuevamente- por el legislador para establecer un sistema de determinación de pena destinado, en la práctica, a impedir cualquier rebaja de pena derivada del sistema de adjudicación tradicional, cosa que hipotéticamente pudo ocurrir al reunirse las condiciones previstas por el legislador clásico conforme los mandatos del principio de proporcionalidad. En otras palabras, la nueva técnica legislativa que se viene comentando lo que hace no es sino agravar las consecuencias penales que pueden afectar al imputado de algunos delitos en virtud de circunstancias ya consideradas con anterioridad (la mayor lesividad del hecho) al momento de establecer el quatum de la pena a imponer ¿Y no es esto, precisamente, lo que prohíbe el ne bis in ídem como garantía de un derecho penal del ciudadano en contraposición al derecho penal del enemigo que ha fundamentado G. Jakobs?
Si así fuera, podrá alguien alegar que la prohibición implícita en el ne bis in ídem sólo es oponible al Estado-Juez pero no al Estado-Legislador. Con todo, creo que hacer esa sola afirmación comprometería  -peligrosamente- la idea de Estado de Derecho, desde que estaríamos asistiendo al eventual nacimiento de una suerte de Estado Bipolar, que se permite licencias legislativas que no tolera a los jueces.






miércoles, 4 de enero de 2017

La competencia. Concepto y clasificaciones



La palabra competencia tiene su origen etimológico en el latín “competere” que significa corresponder o pertenecer. A su turno y, desde un punto de vista jurídico, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española precisa que la competencia  es la atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto. Así las cosas, podemos sostener que la competencia  es el poder y deber que tiene cada tribunal para resolver, con efecto de cosa juzgada y en forma exclusiva y excluyente, los conflictos jurídicos relevantes sometidos a su conocimiento. En los términos de lo sostenido por Carnelutti en su libro Sistema de Derecho Procesal Civil, diremos que la competencia es la extensión de poder que pertenece o corresponde a cada juez en comparación con los demás. 
Usualmente decimos que la Jurisdicción constituye el poder-deber del Estado de administrar justicia y ésta es indivisible. Sin embargo, dada la extensión territorial de los Estados y la multiplicidad de conflictos jurídicos que han de conocer los tribunales, se hace necesario entregar a cada juez el conocimiento específico de un asunto sin que otro magistrado pueda entrar al conocimiento de aquél una vez que la causa ya se radicó en el primero. Por eso decimos que la competencia es exclusiva de un juez y excluyente respecto de cualquier otro.
Eduardo Couture al referirse a la relación jurisdicción - competencia en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil señala que la competencia es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto. Añade que un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción, pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. Concluye afirmando que la competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. 
El artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales define a la competencia señalando que es “la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”.
 A esta definición legal habría que añadir que la competencia no sólo es una facultad del Estado, sino que, como en el caso de la jurisdicción, constituye también una obligación de éste conforme el principio de inexcusabilidad contenido la Carta Fundamental y en el artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales.
Se ha cuestionado la definición del artículo 108, asimismo, porque sólo se refiere al momento jurisdiccional del conocimiento, omitiendo la fase de juzgamiento y de la ejecución. Este es el motivo que nos ha llevado a proponer, al inicio de este capítulo, una definición propia que incorpora, además, las nociones de “resolver con efecto de cosa juzgada”, con lo que, se incorpora a la definición dada los tres momentos de la jurisdicción, tomando para ello en consideración que, uno de los efectos de la cosa juzgada es, precisamente, la ejecución de la resolución firme o ejecutoriada.
El último reparo que merece la definición de competencia proporcionada por el artículo 108 citado es que, en sentido estricto, la atribución de competencia a un cierto juez puede emanar no sólo de la ley. En efecto, la competencia de un juez puede también emanar de la voluntad de las partes como en la prórroga de competencia y en la cláusula compromisoria (que ya analizaremos con motivo de los jueces árbitros), así como también puede provenir de otro tribunal, como, por ejemplo, cuando un tribunal superior de justicia resuelve una contienda de competencia y asigna el conflicto a un juez que originalmente se había considerado incompetente para conocer de él.
Principales Clasificaciones de la Competencia
1.- Competencia Contenciosa y no Contenciosa
La competencia contenciosa es aquella que tiene un juez en el contexto de un proceso para que conozca, juzgue y ejecute el conflicto jurídico existente entre las partes. La competencia voluntaria, en cambio, es aquella que la ley entrega a un tribunal a fin de que emita un pronunciamiento respecto de la petición del solicitante, sin que exista por ello, una controversia entre partes. El punto relevante en esta clasificación radica en determinar la naturaleza jurisdiccional o meramente administrativa de la competencia voluntaria. En este punto, nos remitimos a lo expresado con motivo de las actuaciones judiciales no contenciosas.
 En términos generales, la competencia no contenciosa es propia de conflictos de naturaleza civil. En materia criminal, en cambio, la intervención del juez oral en lo penal siempre supone la existencia de un conflicto, pues su competencia arranca de la controversia planteada en el auto de apertura de juicio oral.
Sin embargo, también en lo penal el juez de garantía puede conocer, a menudo, de materias en las que bien puede sostenerse la inexistencia de un conflicto, encuadrando dichas materias, por tanto, dentro de la denominada competencia no contenciosa. Así por ejemplo, la aprobación de la facultad de no inicio de la investigación contenida en el artículo 168 del Código Procesal Penal o la comunicación del principio de oportunidad del artículo 170 de ese mismo cuerpo legal.
2.- Competencia Absoluta, Relativa y Específica
La competencia absoluta es el conjunto de reglas que determinan el tipo y la jerarquía del tribunal que la ley ordena que conozca de un determinado asunto. Conforme a estas reglas, en consecuencia, podremos determinar si el tribunal que debe conocer es uno constitucional, ordinario, extraordinario, especial o arbitral y, si entre estos existen tribunales de diversa graduación o jerarquía, conforme a estas mismas reglas se podrá precisar cuál de estos tribunales habrá de conocer del asunto. Los factores para determinar la competencia absoluta, como veremos más adelante, son la materia del asunto, la cuantía del mismo y el fuero personal.
La competencia relativa, en cambio, es aquella que tiene por finalidad precisar  qué tribunal dentro de un tipo o jerarquía es el que debe conocer del asunto determinado a objeto de que sea resuelto por ese tribunal. La existencia de la competencia relativa presume, pues, haberse ya determinado la competencia absoluta.
En efecto, sucede  que muchas veces con la sola aplicación de las reglas de competencia absoluta no basta para determinar el tribunal competente, ya que pueden existir varios que reúnen los requisitos legales. Habrá de aplicarse las reglas de la competencia relativa, entonces, cuyo factor es el territorio. Así, por ejemplo, si en la plaza de armas de Santiago de Chile se comete un homicidio, conforme a las reglas de competencia absoluta tendremos muchos tribunales de garantía en condiciones de conocer del respectivo control de la detención del imputado ( todos los tribunales del Santiago metropolitano) Será conforme a las reglas de competencia relativa, pues, que determinaremos que el tribunal competente será uno: el que la ley le ha asignado competencia dentro del territorio de la comuna de Santiago Centro.
Cabe señalar en otro orden de ideas, finalmente, que las normas de competencia absoluta son de orden público y, por lo mismo, son irrenunciables. Las de competencia relativa, en cambio, pueden ser renunciadas por las partes conforme a la denominada prórroga de competencia
La competencia específica, por último, es aquella que faculta a un tribunal determinado para conocer, juzgar y ejecutar lo resuelto con sujeción estricta a los parámetros fijados por las partes mediante las pretensiones y contra pretensiones que conforman la controversia. A esta clase de competencia también nos referiremos más adelante.
3.- Competencia Natural y Prorrogada
Cuando la ley procesal ha señalado el tribunal competente para conocer de un determinado asunto hablamos de competencia natural. La competencia prorrogada, en cambio, es aquella que le otorgan las partes a un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un asunto, no obstante lo será, conforme a la renuncia o prórroga expresa o tácita de la competencia natural realizada por los litigantes.
La regla general en el derecho procesal chileno es la competencia natural. Veremos con motivo de la prórroga de la competencia, sin embargo, que existen casos en los que ésta tiene perfecta cabida en el sistema nacional. En materia civil analizaremos, entre otras, la renuncia del demandado a la oposición de la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal y, en materia procesal penal, analizaremos el caso del procedimiento abreviado de los artículos 406, 408 y 409 del Código Procesal Penal con el propósito de precisar si éste es o no un caso de prórroga de la competencia.
4.- Competencia Propia y Delegada
La competencia propia es equivalente a la natural y, en consecuencia, corresponde a aquella entregada por la ley procesal a un determinado tribunal. La distinción más bien está dada por la de competencia delegada que es aquella que se configura cuando un tribunal con competencia natural faculta a otro con la finalidad específica de que éste realice ciertas actuaciones judiciales por encargo del primero.
La finalidad de la competencia delegada es resolver ciertos inconvenientes prácticos que, a veces, se producen durante la tramitación de un proceso y que entorpecen la labor del tribunal que delega su competencia. Así por ejemplo, si debe notificarse de un requerimiento a una persona que vive en un lugar diverso a aquél donde tiene asiento el tribunal de garantía, será necesario delegar competencia al tribunal pertinente a fin de que éste practique la diligencia y luego comunique al delegante el resultado de la notificación.
En materia civil la competencia delegada está tratada a propósito de los denominados exhortos, cuyo fundamento legal se encuentra en el artículo 70 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El artículo 70 de la citada norma indica que todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa, salvo los casos en que se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe, o en que se permita al tribunal delegar sus funciones, o en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se sigue el juicio.
En materia penal la competencia delegada se encuentra reglada en el artículo 20 del Código Procesal Penal que indica que cuando un tribunal debiere requerir de otro la realización de una diligencia dentro del territorio jurisdiccional de éste, le dirigirá directamente la solicitud, sin más menciones que la indicación de los antecedentes necesarios para la cabal comprensión.
5.- Competencia de Única, Primera o Segunda Instancia
Esta distinción tiene su fundamento en el principio de la doble instancia que constituye una de las garantías del justo y racional procedimiento a que se refiere la Constitución Política de la República. Recordemos que el concepto de instancia se asocia al recurso de apelación en cuanto precaución destinada a evitar en lo posible el riesgo de error judicial.
 Así pues, la competencia de única instancia es aquella que opera cuando la sentencia definitiva o interlocutoria pronunciada por el juez no es susceptible del recurso de apelación. Ello sucede, habitualmente, en asuntos controvertidos que la ley considera de poca importancia, por lo que, la competencia termina o se agota al dictarse dicha sentencia.
La competencia es de primera instancia, en cambio, cuando la sentencia puede ser apelada y, de segunda instancia, cuando el tribunal de segunda instancia o ad quem conoce del asunto por la vía de la apelación deducida en contra de una resolución pronunciada por el juez de primera instancia.
La explicación expuesta queda palmariamente de manifiesto a partir del artículo 188 del Código Orgánico de Tribunales cuando expresa que la competencia de que se halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea inapelable; o para fallarlo en primera instancia, de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación.