lunes, 7 de noviembre de 2016

Notas sobre prisión preventiva y presunción de inocencia.





































































 
La legitimación político-criminal de la prisión preventiva y, de las otras cautelares personales asociadas a ella, constituye un asunto crucial para esclarecer el vínculo existente con la eventual pena a imponer para el caso que el imputado fuera condenado. Adhiero a la posición, según la cual, el fundamento de la prisión preventiva tiene que ver con una necesidad de orden puramente procesal y, si bien existe un nexo con la pena eventual a imponer al condenado en la causa en la que fue decretada, su justificación es autónoma. Lo anterior ha llevado a la doctrina en forma cada vez más frecuente a sostener que la llamada presunción de inocencia -vigente durante el tiempo de duración de la prisión preventiva- configura una verdadera regla de trato procesal, según la cual, durante el proceso penal el imputado debe “ser tratado” como si fuera inocente, hasta no arribar a una decisión concreta que permita decidir la sustitución de este trato de inocente por el trato de culpable. En otras palabras, la presunción de inocencia aunque tenga la denominación de tal, no lo es, desde que carece de lo que le es propio a toda presunción, es decir, no está basada -a priori- en indicio alguno. Por este motivo se la considera -más bien- un simple principio general del proceso penal orientador de la convicción judicial acerca de la inocencia, que trata de alejar al juez del prejuicio social de culpabilidad. Aún más, algunos autores se refieren a la denominada presunción de inocencia como una “presunción-principio”, es decir, que no impone ninguna creencia sobre la sustancia de fondo, sino más bien un “no está probado que”. Por lo tanto, sería mejor hablar de presunción de no culpabilidad. De esta manera, que el imputado sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva deba tener un “trato de inocente” no significa que, verdaderamente, lo sea. Esto permite sustentar que los “inocentes” puedan ser encerrados en la medida que existan razones de orden procesal para justificarlo.
  Lo relevante acá es que “el trato de inocente” que ampara al imputado no permite atribuirle el carácter de pena al tiempo que estuvo privado de libertad cuando no fue condenado, desde que en tal caso la sospecha implícita de culpabilidad no logró ser confirmada probatoriamente en el juicio. En este escenario, el encierro provisional tampoco puede ser considerado una “pena anticipada”, ya que -en estricto sentido- hablar de presunción de inocencia en cuanto estándar probatorio de la culpabilidad sólo tiene impacto frente al discurso propio del juicio y de la pena y no en el marco de la discusión de una medida cautelar personal. En este último caso, en cambio, la presunción de inocencia se yergue sólo como un principio orientador de la imparcialidad del juez de cara a las decisiones que deba adoptar durante el transcurso de la investigación y que puedan afectar los derechos del imputado no condenado. El efecto práctico más relevante de lo anterior se halla en la denominada “cautela de garantías” del artículo 10 del Código Procesal Penal. De acuerdo a ella, en cualquier etapa del procedimiento en el que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.
De este modo, durante el tiempo de la prisión preventiva el imputado seguirá sujeto al principio de inocencia y, por lo mismo, no podrán derivarse consecuencias jurídicas penológicas para quien debe dársele un “trato de inocente”. Así, por ejemplo, el reconocimiento del abono heterogéneo -esto es, la práctica judicial de abonar el tiempo que alguien permaneció en prisión preventiva sin ser condenado a otro proceso en el que, efectivamente, fue condenado a una pena privativa de libertad- transforma en letra muerta el principio de inocencia al que está sujeto el preso no condenado, ya que implica tratar como culpable a quien se le abona como pena un tiempo de privación de libertad durante el cual debe tratársele como inocente.
 Si bien no es un asunto doctrinariamente del todo pacífico, la tendencia es a reconocer a la prisión preventiva un carácter de índole procesal a consecuencia, precisamente, del principio de inocencia. Lo anterior permite asignar a aquélla una finalidad vinculada al aseguramiento del proceso a través de garantizar la realización del juicio, la ejecución de la eventual condena y la averiguación de la verdad material. Por el contrario, la prisión preventiva no puede perseguir los fines que suele asignársele a la pena -retribución, prevención general o especial- porque, si así ocurriera, se convertirá en forma automática en una “pena anticipada”. Por ende, la privación de libertad cautelar de un individuo, considerado “fundadamente sospechoso”, no deriva del carácter de pena anticipada de la prisión preventiva, sino de la naturaleza de derecho público del derecho procesal penal que autoriza al juez a emplear medios coercitivos para asegurar la consecución de los fines del proceso mencionados.
   Ahora bien, los detractores de esta posición sostienen que, en el hecho, los fines de la prisión preventiva no difieren de los de la pena, ya que el proceso criminal cumple funciones punitivas de prevención general y especial características de la teoría de la sanción. De este modo, sostienen, se vulnera la “presunción de inocencia”, ya que durante la etapa de investigación del hecho, el imputado es “materialmente condenado” mediante la prisión preventiva, ocurriendo a menudo que, luego del juicio, deba ser puesto en libertad a causa de tenérsele por cumplida la pena o por motivo de absolución o sobreseimiento.
     Aquí caben dos comentarios al respecto. En primer lugar, este cuestionamiento a la finalidad de la prisión preventiva proviene desde el derecho penal sustantivo que asigna a la pena una naturaleza vinculada a la prevención general o especial y, a la primera, un fundamento puramente peligrosista. En tal contexto, el sentido de esta medida cautelar personal se encontraría en la evitación de la comisión de nuevos ilícitos por parte de sujetos considerados peligrosos y, por ende, la prisión preventiva no tendría una finalidad distinta a la pena que se impone con un propósito educativo-resocializador o incapacitador -neutralizador- propio de la prevención especial negativa.
   Si bien la tesis peligrosista podría ofrecer una explicación a una parte de la actual regulación vigente en Chile sobre la prisión preventiva, desconoce que -por lo menos desde un punto de vista doctrinario- en el derecho procesal penal el fundamento real de una medida de coerción como aquélla sólo debiese residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad. Esta diferenciación permitiría separar con claridad los límites entre la prisión preventiva y la pena. Con todo, esto se dificulta notoriamente a causa del marco legal vigente de la prisión preventiva que tiene -como se dijo-, a lo menos en parte, un fundamento peligrosista. Lo anterior vendría a confirmar que la prevención general o especial no permiten establecer la real diferencia entre la prisión preventiva y la pena y, por lo mismo, no sirven para explicar el fundamento de la primera, desde que comprometen a esta medida cautelar con un derecho penal preventivo que se halla implícitamente involucrado con la utopía de una “sociedad sin delincuencia” y soslayan lo medular, esto es, que la punición es merecida sólo cuando el quebrantamiento del derecho frente al cual el Estado reacciona punitivamente es imputable a la persona cuya punición se trata. Por lo demás, el carácter prospectivo que la prevención le imprime a la prisión preventiva y a la pena sugiere -sospechosamente- una noción que se inclina hacia un cierto derecho penal del autor a diferencia de la retribución que, por su marcado carácter retrospectivo, resulta más compatible con una noción de la pena sustentada en el derecho penal del acto. En efecto, el juicio prospectivo que encierra una interpretación peligrosista de la prisión preventiva nos acerca más a la lógica de una medida de seguridad pero en ningún caso a la de la pena en cuanto retribución.
  En segundo lugar, las críticas que denuncian los detractores del carácter procesal de la prisión preventiva no hacen más que evidenciar que, si es que ésta tiene un carácter punitivo y el individuo es absuelto o sobreseído, el tiempo que permaneció privado de libertad, necesariamente, envuelve la paradoja de haber sido “condenado” -en el hecho- un “inocente”.
  En este escenario, la pretendida incompatibilidad entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva no es tal, si entendemos a aquélla como una regla de trato que mira a la condena. La inocencia es pues, antes que todo, un principio orientador de la imparcialidad del juez durante la tramitación de la investigación que cobra especial importancia en cuestiones vinculadas a la fundamentación de la pena. De esta manera, entonces, quien se encuentra sujeto a prisión preventiva le afecta una “sospecha razonable de culpabilidad” y no es que se le considere inocente, existiendo sólo un impedimento estatal para la imposición de pena mientras tal sospecha no logre ser transformada -a causa del trabajo probatorio del Estado- en  confirmación procesal de culpabilidad. Lo anterior resulta crucial para avalar la posición procesal de la prisión preventiva, ya que el proceso penal está relacionado con un medio de reconstrucción de la verdad que abarca grados progresivos de sospecha respecto de la participación que le ha correspondido a un sujeto en un hecho punible, avanzando desde el estado de duda, hasta el de certeza.
Efectivamente, me parece que el asunto no se trata acá de que en el estadio de la denominada presunción de inocencia la culpabilidad del imputado sea una cuestión incompatible con aquélla. Al revés, la fundamentación del principio de inocencia exige que, para que la conculcación de la libertad personal de alguien constituya el ejercicio legítimo de la función pública, es necesario que la prisión preventiva lleve implícita en cada caso concreto indicios de culpabilidad. Al respecto, Bovino dice que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participación del imputado en el hecho punible, ya que, de no ser así,  la medida de coerción procesal pierde todo sustento. Esto podría ser denominado el “efecto indiciario de culpabilidad” inherente a la prisión preventiva. 
Tal efecto resulta esencial para sentar las bases del puente que conforma la prisión preventiva entre el derecho procesal penal y el derecho penal sustantivo, cuyo correcto entendimiento, permite desechar prácticas como el denominado abono heterogéneo al que aludí para hallar el escenario propicio en el que el Estado se haga cargo de los casos en que el preso-no condenado deba ser jurídicamente resarcido.

Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...