martes, 27 de diciembre de 2016

Prólogo del profesor Juan Pablo Mañalich a mi próximo libro




 Con el propósito de realizar una pequeña contribución al debate de los diversos problemas que nos impone a diario el ejercicio del derecho penal, el 2017 estará disponible en vitrinas mi nuevo libro. No tengo duda alguna que su contenido será polémico para quienes dan por sentado que nada más había ya que decir sobre el tema de que trata. A título de simple adelanto y para ir preparando el camino, les dejo a continuación, algunas palabras que escribió el profesor Juan Pablo Mañalich al prologar la obra que dirigió y que pronto estará entre nosotros ¡Nos vemos Pronto!

"El libro que tengo el honor de prologar documenta la investigación desarrollada por el autor en la marco de la culminación de sus estudios de magíster, cursados en la Faculta de Derecho de la Universidad de Chile. El trabajo, que fuera evaluado con la más alta calificación, aborda un problema de innegable relevancia práctica, de un modo que da cuenta de lo que a mi juicio representa la disposición más virtuosa que es posible encontrar en el cultivo de la ciencia jurídica. Me refiero a la disposición consistente en asumir el esfuerzo de reconstruir racionalmente algún aspecto del derecho vigente a partir de premisas sólidamente establecidas que hayan de conducir, a su vez, a conclusión obtenidas a través de cadenas de argumento cuyos eslabones sean debidamente explicitados, de una manera que favorezca la interrogación crítica de las propuestas de solución a las que se arriba.
            Esa disposición virtuosa, así me parece, es del todo reconocible en la obra de Jaime Salas. Encontrándose la praxis de aplicación del derecho penal chileno aquejada por algunas muestras de un preocupante déficit de claridad argumentativa en la fundamentación de los fallos que son objeto de pronunciamiento judicial, su libro pretende contribuir a la racionalización de la adjudicación penal articulando reflexivamente una respuesta negativa a la pregunta de si, bajo el derecho vigente, es procedente el así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa”, entendiéndose por tal la imputación del periodo de privación de libertad que, a título de prisión preventiva, una persona ha padecido en el marco de un proceso al cumplimiento de una pena privativa de libertad que ha sido impuesta, sobre esa misma persona, en el marco de un proceso diferente a aquél.
Tal como lo documenta este trabajo, el reconocimiento de la procedencia de semejante abono constituye una tendencia bien asentada en la práctica de los tribunales, en concordancia con algunas significativas tomas de posición doctrinal que la favorecen. En contra de esa tendencia, Jaime Salas esgrime un argumento que, arrancando de una concepción retribucionista de la finalidad de la pena, lo lleva a concluir, persuasivamente en mi opinión, que semejante abono carece de todo sustento.
            En una época en que el discurso de la teoría y la praxis del derecho penal chileno parece estar muchas veces dominado por la apelación a un estándar de argumentación al cual llega a conferirse el estatus de un principio, a saber, en la forma de un así llamado “principio pro reo” —cuya postulación no encuentra base de plausibilidad alguna—, la sola impugnación crítica de un lugar común asentado en la validación de semejante pseudo-principio resulta meritoria.
Que Jaime Salas haya sido capaz de construir esa impugnación de un modo conceptualmente riguroso y bibliográficamente documentado, determina que ese mérito sea aún mayor".


Santiago, 27 de diciembre de 2016



Juan Pablo Mañalich Raffo
                         
                         Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Chile

martes, 20 de diciembre de 2016

¿Es apelable la resolución que decreta la caución del artículo 146 del Código Procesal Penal?


           Un asunto de particular interés procesal es el relativo a si la decisión del juez penal en orden a reemplazar por una caución la prisión preventiva decretada es o no susceptible de ser apelada. Se trata de un asunto de interés, desde que parece que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha uniformado en torno a la respuesta afirmativa, tanto respecto de la apelación verbal en los casos a que alude el artículo 149 del Código Procesal Penal, cuanto de la apelación escrita de conformidad a las reglas generales. Me parece que el asunto es interesante también de abordar, por la importancia práctica del mismo y porque está en juego un principio esencial del proceso penal en actual vigencia: el carácter excepcional y restringido de los recursos procesales para ante el tribunal del segundo grado jurisdiccional.
     Sin mayores preámbulos, quiero lanzar sobre la mesa una idea que podrá parecer transgresora para quienes piensan que todo está ya dicho sobre la materia. La afirmación es la siguiente: me temo que no existe norma “expresa” alguna en el Código Procesal Penal que haga procedente la apelación respecto de la resolución que decreta la caución del artículo 146 del mismo cuerpo legal, de modo que tampoco tiene aplicación en este caso la regla restrictiva del recurso de apelación contenida en al artículo 370 del Código aludido.
        Los detractores de esta posición sostienen que debe declarase admisible la apelación, incluso verbalmente, ya que -a juicio de aquéllos- el artículo 149 del Código Procesal Penal la autoriza cuando se revoque la prisión preventiva y, en el hecho, la voz “reemplazar” del artículo 146 implica revocar la medida cautelar personal aludida.  Con todo, este habitual argumento del ministerio público me parece inexacto, porque confunde la naturaleza de la prisión preventiva con la caución del artículo 146 y las asimila en sus efectos, cuestión que por lo menos a mí no me resulta tan evidente. Como sostuve, el argumento del ministerio público que enfatiza la procedencia de la apelación refiere que la expresión “revocar” es equivalente a “reemplazar” -Art. 146- y a “sustituir” -Art. 145- ya que los efectos prácticos en todos esos casos son unos mismos.
        Sin embargo, lo que forja el ministerio público con este ejercicio por equivalencia -en el caso del artículo 149- es una interpretación analógica en perjuicio del imputado, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico procesal, desde que somete el derecho a la libertad individual de aquél a un requisito adicional, distinto a la pura consignación en la cuenta corriente del tribunal de la caución dispuesta, y le impone una exigencia que sólo está prevista para la revocación de la prisión preventiva, como es el hecho que la resolución que “la revocó” esté ejecutoriada. En efecto, el artículo 5 del Código Procesal Penal dispone que no se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. A continuación, la norma citada agrega que las disposiciones del Código Procesal Penal que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía. En consecuencia, cuando los disidentes sostienen que “revocar”, “sustituir” o “reemplazar” la prisión preventiva significan lo mismo con la única y específica intención de hacer aplicable -extensivamente- el marco normativo del artículo 149 del Código Procesal Penal -única norma en nuestro código que autoriza la apelación verbal en audiencia- lo que en verdad hacen es, a mi juicio, quebrantar el artículo 5 del Código Procesal Penal al asimilar el sentido y alcance de una palabra de la ley a otra que, como se verá, difiere en su esencia. Al mismo tiempo, esta posición transgrede la regla general de hermenéutica legal contenida en el artículo 19 inciso 1° del Código Civil que dispone que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
Como ya se adelantó más arriba, el artículo 140 del Código Procesal Penal dispone que los requisitos copulativos para decretar o revocar la prisión preventiva son los contenidos en las letras a); b); y c) de tal disposición legal, con lo que, cuando el juez penal hace uso de la facultad que le concede el artículo 146, en modo alguno se pronuncia sobre el déficit de procedencia de alguno de esos requisitos; por el contrario, parte del supuesto evidente que tales requisitos del artículo 140 se mantienen vigentes, pero que, dadas las circunstancias del caso que pondera, la caución subsidiaria es capaz de garantizar eficazmente los fines del procedimiento como lo son la comparecencia del imputado al procedimiento y a la ejecución de la eventual pena privativa de libertad a imponer, prefiriéndose ésta a la cautelar personal por ser menos invasiva respecto de los derechos de quien merece un “trato de inocente” de conformidad al artículo 4 del Código Procesal Penal.
En razón de lo anterior, entonces, cuando el artículo 149 alude a la “revocación de la prisión preventiva”, quiere significar, ni más ni menos, que ha existido un juicio de mérito por parte del tribunal del primer grado jurisdiccional en cuanto a la modificación - consecuencialmente a la actual ausencia- de algunos de los requisitos necesarios para mantener la prisión preventiva. Esto justifica la voluntad del legislador en orden a que tal valoración deba quedar sujeta a la ratificación eventual del tribunal superior jerárquico en caso de ser deducido el recurso de apelación verbal por el ministerio público en la misma audiencia en la que se adoptó aquella decisión.
Sin embargo, como se puede advertir, nada de lo anterior ocurre a propósito del artículo 146 del Código Procesal Penal, ya que aquí se mantienen inalterables los presupuestos de procedencia de la prisión preventiva, limitándose el tribunal a modificar su ejecución por una modalidad equivalente que reduzca la tensión con el principio de inocencia. Esto explica por qué la revocación de la prisión preventiva nada tiene que ver con su reemplazo y, por lo mismo, por qué resulta inaplicable el artículo 149 del Código Procesal Penal al supuesto del artículo 146.

Si ello es así, me parece que tampoco resulta procedente la apelación por escrito de la caución decretada al amparo del artículo 146 conforme a la regla general contenida en el artículo 367 del Código Procesal Penal, ya que -como vimos- no podemos sostener que la caución sea, en sí misma, un acto de revocación de la prisión preventiva, cuyo es el caso que autoriza en forma expresa el aludido recurso. Así, el argumento de que la caución es, en el hecho, un acto de revocación de la prisión preventiva constituye también en este caso una vulneración evidente al artículo 5 del Código Procesal Penal.

lunes, 7 de noviembre de 2016

Notas sobre prisión preventiva y presunción de inocencia.





































































 
La legitimación político-criminal de la prisión preventiva y, de las otras cautelares personales asociadas a ella, constituye un asunto crucial para esclarecer el vínculo existente con la eventual pena a imponer para el caso que el imputado fuera condenado. Adhiero a la posición, según la cual, el fundamento de la prisión preventiva tiene que ver con una necesidad de orden puramente procesal y, si bien existe un nexo con la pena eventual a imponer al condenado en la causa en la que fue decretada, su justificación es autónoma. Lo anterior ha llevado a la doctrina en forma cada vez más frecuente a sostener que la llamada presunción de inocencia -vigente durante el tiempo de duración de la prisión preventiva- configura una verdadera regla de trato procesal, según la cual, durante el proceso penal el imputado debe “ser tratado” como si fuera inocente, hasta no arribar a una decisión concreta que permita decidir la sustitución de este trato de inocente por el trato de culpable. En otras palabras, la presunción de inocencia aunque tenga la denominación de tal, no lo es, desde que carece de lo que le es propio a toda presunción, es decir, no está basada -a priori- en indicio alguno. Por este motivo se la considera -más bien- un simple principio general del proceso penal orientador de la convicción judicial acerca de la inocencia, que trata de alejar al juez del prejuicio social de culpabilidad. Aún más, algunos autores se refieren a la denominada presunción de inocencia como una “presunción-principio”, es decir, que no impone ninguna creencia sobre la sustancia de fondo, sino más bien un “no está probado que”. Por lo tanto, sería mejor hablar de presunción de no culpabilidad. De esta manera, que el imputado sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva deba tener un “trato de inocente” no significa que, verdaderamente, lo sea. Esto permite sustentar que los “inocentes” puedan ser encerrados en la medida que existan razones de orden procesal para justificarlo.
  Lo relevante acá es que “el trato de inocente” que ampara al imputado no permite atribuirle el carácter de pena al tiempo que estuvo privado de libertad cuando no fue condenado, desde que en tal caso la sospecha implícita de culpabilidad no logró ser confirmada probatoriamente en el juicio. En este escenario, el encierro provisional tampoco puede ser considerado una “pena anticipada”, ya que -en estricto sentido- hablar de presunción de inocencia en cuanto estándar probatorio de la culpabilidad sólo tiene impacto frente al discurso propio del juicio y de la pena y no en el marco de la discusión de una medida cautelar personal. En este último caso, en cambio, la presunción de inocencia se yergue sólo como un principio orientador de la imparcialidad del juez de cara a las decisiones que deba adoptar durante el transcurso de la investigación y que puedan afectar los derechos del imputado no condenado. El efecto práctico más relevante de lo anterior se halla en la denominada “cautela de garantías” del artículo 10 del Código Procesal Penal. De acuerdo a ella, en cualquier etapa del procedimiento en el que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.
De este modo, durante el tiempo de la prisión preventiva el imputado seguirá sujeto al principio de inocencia y, por lo mismo, no podrán derivarse consecuencias jurídicas penológicas para quien debe dársele un “trato de inocente”. Así, por ejemplo, el reconocimiento del abono heterogéneo -esto es, la práctica judicial de abonar el tiempo que alguien permaneció en prisión preventiva sin ser condenado a otro proceso en el que, efectivamente, fue condenado a una pena privativa de libertad- transforma en letra muerta el principio de inocencia al que está sujeto el preso no condenado, ya que implica tratar como culpable a quien se le abona como pena un tiempo de privación de libertad durante el cual debe tratársele como inocente.
 Si bien no es un asunto doctrinariamente del todo pacífico, la tendencia es a reconocer a la prisión preventiva un carácter de índole procesal a consecuencia, precisamente, del principio de inocencia. Lo anterior permite asignar a aquélla una finalidad vinculada al aseguramiento del proceso a través de garantizar la realización del juicio, la ejecución de la eventual condena y la averiguación de la verdad material. Por el contrario, la prisión preventiva no puede perseguir los fines que suele asignársele a la pena -retribución, prevención general o especial- porque, si así ocurriera, se convertirá en forma automática en una “pena anticipada”. Por ende, la privación de libertad cautelar de un individuo, considerado “fundadamente sospechoso”, no deriva del carácter de pena anticipada de la prisión preventiva, sino de la naturaleza de derecho público del derecho procesal penal que autoriza al juez a emplear medios coercitivos para asegurar la consecución de los fines del proceso mencionados.
   Ahora bien, los detractores de esta posición sostienen que, en el hecho, los fines de la prisión preventiva no difieren de los de la pena, ya que el proceso criminal cumple funciones punitivas de prevención general y especial características de la teoría de la sanción. De este modo, sostienen, se vulnera la “presunción de inocencia”, ya que durante la etapa de investigación del hecho, el imputado es “materialmente condenado” mediante la prisión preventiva, ocurriendo a menudo que, luego del juicio, deba ser puesto en libertad a causa de tenérsele por cumplida la pena o por motivo de absolución o sobreseimiento.
     Aquí caben dos comentarios al respecto. En primer lugar, este cuestionamiento a la finalidad de la prisión preventiva proviene desde el derecho penal sustantivo que asigna a la pena una naturaleza vinculada a la prevención general o especial y, a la primera, un fundamento puramente peligrosista. En tal contexto, el sentido de esta medida cautelar personal se encontraría en la evitación de la comisión de nuevos ilícitos por parte de sujetos considerados peligrosos y, por ende, la prisión preventiva no tendría una finalidad distinta a la pena que se impone con un propósito educativo-resocializador o incapacitador -neutralizador- propio de la prevención especial negativa.
   Si bien la tesis peligrosista podría ofrecer una explicación a una parte de la actual regulación vigente en Chile sobre la prisión preventiva, desconoce que -por lo menos desde un punto de vista doctrinario- en el derecho procesal penal el fundamento real de una medida de coerción como aquélla sólo debiese residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad. Esta diferenciación permitiría separar con claridad los límites entre la prisión preventiva y la pena. Con todo, esto se dificulta notoriamente a causa del marco legal vigente de la prisión preventiva que tiene -como se dijo-, a lo menos en parte, un fundamento peligrosista. Lo anterior vendría a confirmar que la prevención general o especial no permiten establecer la real diferencia entre la prisión preventiva y la pena y, por lo mismo, no sirven para explicar el fundamento de la primera, desde que comprometen a esta medida cautelar con un derecho penal preventivo que se halla implícitamente involucrado con la utopía de una “sociedad sin delincuencia” y soslayan lo medular, esto es, que la punición es merecida sólo cuando el quebrantamiento del derecho frente al cual el Estado reacciona punitivamente es imputable a la persona cuya punición se trata. Por lo demás, el carácter prospectivo que la prevención le imprime a la prisión preventiva y a la pena sugiere -sospechosamente- una noción que se inclina hacia un cierto derecho penal del autor a diferencia de la retribución que, por su marcado carácter retrospectivo, resulta más compatible con una noción de la pena sustentada en el derecho penal del acto. En efecto, el juicio prospectivo que encierra una interpretación peligrosista de la prisión preventiva nos acerca más a la lógica de una medida de seguridad pero en ningún caso a la de la pena en cuanto retribución.
  En segundo lugar, las críticas que denuncian los detractores del carácter procesal de la prisión preventiva no hacen más que evidenciar que, si es que ésta tiene un carácter punitivo y el individuo es absuelto o sobreseído, el tiempo que permaneció privado de libertad, necesariamente, envuelve la paradoja de haber sido “condenado” -en el hecho- un “inocente”.
  En este escenario, la pretendida incompatibilidad entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva no es tal, si entendemos a aquélla como una regla de trato que mira a la condena. La inocencia es pues, antes que todo, un principio orientador de la imparcialidad del juez durante la tramitación de la investigación que cobra especial importancia en cuestiones vinculadas a la fundamentación de la pena. De esta manera, entonces, quien se encuentra sujeto a prisión preventiva le afecta una “sospecha razonable de culpabilidad” y no es que se le considere inocente, existiendo sólo un impedimento estatal para la imposición de pena mientras tal sospecha no logre ser transformada -a causa del trabajo probatorio del Estado- en  confirmación procesal de culpabilidad. Lo anterior resulta crucial para avalar la posición procesal de la prisión preventiva, ya que el proceso penal está relacionado con un medio de reconstrucción de la verdad que abarca grados progresivos de sospecha respecto de la participación que le ha correspondido a un sujeto en un hecho punible, avanzando desde el estado de duda, hasta el de certeza.
Efectivamente, me parece que el asunto no se trata acá de que en el estadio de la denominada presunción de inocencia la culpabilidad del imputado sea una cuestión incompatible con aquélla. Al revés, la fundamentación del principio de inocencia exige que, para que la conculcación de la libertad personal de alguien constituya el ejercicio legítimo de la función pública, es necesario que la prisión preventiva lleve implícita en cada caso concreto indicios de culpabilidad. Al respecto, Bovino dice que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participación del imputado en el hecho punible, ya que, de no ser así,  la medida de coerción procesal pierde todo sustento. Esto podría ser denominado el “efecto indiciario de culpabilidad” inherente a la prisión preventiva. 
Tal efecto resulta esencial para sentar las bases del puente que conforma la prisión preventiva entre el derecho procesal penal y el derecho penal sustantivo, cuyo correcto entendimiento, permite desechar prácticas como el denominado abono heterogéneo al que aludí para hallar el escenario propicio en el que el Estado se haga cargo de los casos en que el preso-no condenado deba ser jurídicamente resarcido.