viernes, 18 de septiembre de 2015

De la invisibilidad social a la funa por internet. Bases de punibilidad.



Ayer por la tarde fui con mi hija a jugar a la plaza del barrio en el que vivo. Al poco tiempo de comenzar a usar las máquinas públicas de gimnasia e interactuar con los diversos juegos infantiles allí apostados, comencé a dar atención a un asunto que -confieso- ya me venía haciendo algún ruido en la cabeza.
Había muchos niños, preferentemente de corta edad, acompañados de sus madres, padres o nanas -niñeras-, quienes lucían presentes y ausentes a la vez. Exacto. Mientras los niños jugaban o, peor aún, mientras los adultos jugaban con los niños, sus manos manipulaban al mismo tiempo un equipo móvil: chateando, usando WhatsApp, Facebook, Twitter o quién sabe qué otra aplicación de aquellas que posibilitan la ciber-comunicación por estos días.
No voy a negar la increíble utilidad práctica de la hiper-conectividad con la que hoy contamos a un costo-económico relativamente bajo. Yo mismo la uso para trabajar y acceder a información en tiempo real; para facilitar la vida cotidiana o incluso para tener noticias de personas que, probablemente, nunca más volveré a ver en persona en lo que resta de mi vida. 
Sin embargo, el problema radica en lo que llamaría el consumo problemático de conectividad móvil. Como el de los padres que salen al parque a jugar con sus hijos sin desconectarse de sus móviles o el de las familias o el de las parejas que salen a cenar a un restaurante, descuidando la magia de la palabra y de la mirada por no desatender lo que ocurre con Pedro, Juan o Diego en sus cuentas de WhatsApp.
No hay acá, entonces, un uso funcional de la tecnología a las necesidades más relevantes de la existencia, sino por el contrario, el trastorno de un individuo prácticamente conectado a una suerte de ventilador artificial-virtual.
Hablo -intuitivamente- de personas inmersas en vidas-reales solitarias o insatisfactorias que buscan en este aparatito inteligente una forma de evadir el agujero negro en el que se ha transformado sus vidas o una forma de conectarse a distancia con alguien que, potencialmente, pueda terminar con este estado de desasosiego. Cuando asistía a la universidad no estaba WhatsApp o Facebook, pero habían bares que cumplían más o menos la misma finalidad y, en general, mi generación sobrevivió sin trastorno alguno.
También hay personas narcisistas que ven en las redes sociales una forma de comunicar a sus contactos los éxitos de sus vidas: sus viajes a lugares exóticos, la novia o el novio de turno, los restaurantes o bares exclusivos que frecuentan. En fin, sus familias y vidas felices a causa de los estereotipos sociales de moda, sin importarles que por alguna de esas casualidades de la vida uno de sus contactos pueda, por ejemplo, no tener dinero para concluir el mes o haya sufrido una pérdida irreparable que transforme en, a lo menos poco atinado, enrostrar una “vida feliz” en Facebook a quien se siente miserable.
Lo que a menudo caracteriza a las redes sociales no es precisamente la prudencia ni la invisibilidad del ser humano. El uso desmedido y habitual de la auto-fotografía tomada con el teléfono móvil, popularizada como “selfie”, constituye el paradigma de la necesidad de romper con la invisibilidad que caracteriza a una raza compuesta hoy por más de 7.000 millones de almas cuando no se es “alguien famoso” o “conocido”.
En este contexto, nuevamente tengo la intuición que existe cada vez en forma más frecuente un prototipo de individuo patológicamente dependiente de su deseo de no ser invisible; en otras palabras, de personalizar la invisibilidad inmanente a la humanidad y marcar un hito distintivo allí donde no hay nada: sólo una vida común y corriente; como si la vida tuviera que ser especial como para que podemos traspasar el filtro de admisibilidad de la felicidad.
Pero estas personalidades -a mi juicio- patológicas poco debiera importarnos. La vida misma, la real, está repleta de personajes como los descritos que pululan entre nosotros y que no necesitan un computador o un equipo móvil para evidenciar su amargura, soledad, narcisismo o falta de criterio. Es la misma interacción social la que se encarga de hacer su trabajo. La única diferencia es que la tecnología cumple un rol infinitamente multiplicador de las conductas ya mencionadas.
Lo que me preocupa de verdad es ese interlocutor cada vez más habitual en las redes sociales o en foros de internet, en general, que busca visibilizarse mediante la técnica del francotirador. Utiliza cobardemente la habitual impunidad que puede otorgar la tecnología no-regulada para descargar su veneno en contra de todos los que planteen ideas contrarias a las propias. Más aún, con frecuencia no existe fundamento ideológico alguno detrás de sus comentarios agresivos sino la sola búsqueda de personalizar un discurso mordaz destinado a criticar a otros con argumentos panfletarios o periodísticos -discúlpenme los periodistas de profesión- y a barrer con la dignidad ajena para glorificar su autoestima disminuida.
Se trata de francotiradores de un bajo nivel cultural, o de sujetos con alguno que otro problema de orden psiquiátrico; a veces inmersos en fanatismos de diversa naturaleza, como el religioso o el político;  como sea, el mínimo común denominador es acá la irreverencia del que los psicólogos llaman el síndrome del portero de hospital: o del pobre diablo que se transforma en tirano con el público al cumplir con su modesto trabajo. Así logra sentirse importante.
Estos personajes son -en principio- peligrosos para el estado de derecho, desde que se visten de intolerancia y no tienen reparo alguno en inventar, mentir, esgrimir argumentos falaces o ventilar la privacidad de otro con la única finalidad de salir de su invisibilidad. El derecho penal reacciona cuando estos francotiradores asumen conductas graves al extremo de injuriar o calumniar a otro a través de las redes sociales. Incluso la penalidad se eleva de momento que podamos sustentar -razonablemente- que la red en la que se profirió la injuria o la calumnia lo fue en un contexto de publicidad, ya que la adherencia de muchos contactos a una red social genera un efecto multiplicador, capaz de viralizar infinitamente un mensaje ponzoñoso y de hacer inverosímil la tesis de la falta de publicidad sustentada en que las redes de internet se componen de núcleos cerrados de usuarios.
Así es. Me parece que la sola divulgación de dichos injuriosos o calumniosos entre un núcleo cerrado de usuarios transforma la conducta en pública, ya que comunica un contenido ilícito entre varios receptores capaces de difundir el mensaje entre sus respectivos círculos sociales-reales y virtuales, en este último caso, compartiendo a través de internet un estado con miembros que no componen el núcleo original en el que el mensaje fue difundido. Es precisamente por esta razón que la comunicación es hoy inmensamente más efectiva por internet que a través de la propia prensa escrita, la televisión o la radio. Eso obliga, entonces, a modificar las concepciones jurídicas clásicas de la publicidad, construidas sobre los presupuestos de un mundo sin internet.
Pero hay un asunto que aún me sigue haciendo ruido en la cabeza. Las injurias y calumnias constituyen delitos de acción penal privada. Eso implica que en su investigación y persecución no interviene el ministerio público lo que obliga a la presunta víctima a requerir de los servicios de un abogado particular quien se encontrará con una multiplicidad de inconvenientes procesales respecto de la indagatoria, ya que ningún querellante -a pesar de la colaboración que pueda prestarle el juez de garantía que conoce del asunto- cuenta con la experiencia y los medios estatales idóneos para recabar evidencia como podría hacerlo el ministerio público.
La explicación tradicional a la que estamos acostumbrados sostiene que no se justifica la intervención del ministerio público en delitos en los que sólo existe una esfera de afectación a los intereses privados de alguien, de modo que el rol de los fiscales debe estar orientado a la satisfacción de los intereses difusos de toda la sociedad en aquellos casos en los que existe una afectación más intensa y general a bienes jurídicos tutelados. Con todo, me parece que este argumento no resiste análisis alguno por estos días, ya que resulta absurdo constatar que el ministerio público tenga intervención en la persecución penal de un hurto falta en un supermercado cuya lesividad individual es mínima y, en cambio, su intervención esté prohibida respecto de una ciber-injuria o de una ciber calumnia que pueden causar un daño inconmensurable a alguien: en su autoestima, en su estabilidad familiar, en su inserción laboral, en su patrimonio, etc. Esta dañosidad múltiple viene a menudo encubierta bajo la apariencia popular de inofensividad a la que se vincula el ciber-bulling, la ciber-funa o, simplemente, “memes”.

Lege ferenda, las injurias o calumnias graves por internet debieren ser delitos de acción penal pública previa instancia particular, de modo de compatibilizar la decisión individual de judicializar la lesión con la intervención eficaz de la persecución penal por parte del ministerio público. No se trata de limitar la libertad de expresión, sino de responsabilizar a quienes optaron por lesionar a título de nada a otras personas.

miércoles, 27 de mayo de 2015

2da. Edición de los "Problemas del Proceso Penal"

A los cibernautas interesados les cuento que ya salió a la venta la segunda edición aumentada de mi libro "Problemas del Proceso Penal". Nuevamente me acompañan en este desafío mis amigos de la Editorial Librotecnia. Lo pueden encontrar en el sitio web de la editora, www.librotecnia.cl , o en su librería, ubicada en el segundo piso del Mall Espacio M, a un costado de la E. Corte Suprema de Justicia. En esta oportunidad, incorporé dos nuevos capítulos; el primero, acerca del estandar del derecho irrenunciable a la defensa; y, el segundo, relativo a los efectos penales de los acuerdos reparatorios incumplidos.Un abrazo y gracias por seguirme!!

domingo, 22 de marzo de 2015

Otras lecciones del caso Penta


             Los norteamericanos son tipos pragmáticos. Importantes preguntas a cuestiones cruciales de filosofía jurídica suelen responderlas al amparo de la simple eficacia criminológica o de la legitimidad social como ocurre con la fundamentación de la prisión preventiva de cara a la garantía constitucional de la presunción de inocencia.
        En este sentido, una corriente bien difundida por esas tierras ni siquiera se angustia cuando debe explicar razonablemente cómo puede ser que alguien que aún no ha sido condenado a través de una sentencia firme pueda quedar sometido a una medida cautelar personal como la prisión preventiva que, en los hechos, bien poco difiere de lo que podría sentir quien ya ha sido condenado y debe ingresar a una cárcel a cumplir la pena que el tribunal le impuso.
           Según esa corriente, entonces, la prisión preventiva no constituye más que una necesidad social de legitimar el sistema de enjuiciamiento penal en casos graves en los que resulta sensatamente probable pensar que la persona imputada de un delito, muy probablemente, será considerada culpable en la sentencia definitiva. 
         Lo relevante acá es que tal evidencia presunta con frecuencia no escaparía al juicio intuitivo de un ciudadano común y corriente, de modo que, el no decretar la privación de libertad en forma preventiva en esos casos especialmente graves, terminaría por deslegitimar el sistema procesal penal entre los electores, quienes también muy probablemente, generarán un cierto sentimiento de inseguridad ciudadana que será interpretado por los agentes políticos como una necesidad de modificar las leyes, desde luego, en perjuicio de futuros imputados y en favor de los electores que clamarán no exactamente por un sistema penal respetuoso de los “derechos de los delincuentes”. Así, la prisión preventiva además de las razones técnicas que muchas veces la justifican vendría a constituirse en una suerte de estabilizador “del circo romano” o, si se quiere, en una necesidad de tranquilidad social.
       Hace unos días atrás hemos sido testigos en Chile de uno de los casos judiciales que más fuerte ha golpeado en el último tiempo en la opinión pública. En síntesis, la prensa ha difundido el caso como un escándalo de corrupción en el que los controladores del grupo económico Penta, coludidos con la derecha política, armaron un complejo tinglado fraudulento destinado -entre otras cosas- a financiar campañas políticas de algunos representantes de ese sector político.
      No tengo interés alguno aquí en analizar las decisiones judiciales adoptadas en torno a las prisiones preventivas que fueron decretadas respecto de varios operadores del grupo económico cuestionado, máxime cuando la investigación aún está en sus inicios y muchas e insospechadas cuestiones jurídicas pueden aún suceder. El objetivo de estas líneas tampoco consiste en constituirme en una suerte de observatorio jurídico. Mucho menos pretendo transformarme en abogado de nadie.
           Lo que sí me llama la atención y busco destacar con estas líneas, en cambio, dice relación con que la percepción ciudadana parece que en este caso dejó de cumplir ese rol de necesario catalizador jurídico del que hablan los americanos y se transformó en una vorágine impulsiva canalizada en la prensa, en las redes sociales, en la calle y en los cafés,  conforme la cual, se exigió irreflexivamente -de modo explícito o tácito-  la prisión preventiva para los involucrados en este caso. El discurso de los grafitis decía algo así como “prisión preventiva para los ricos y para la derecha”; “la justicia penal no está disponible sólo para los pobres”; “por fin los poderosos estarán en la cárcel” y otros slogans similares.
            Me perturbó por esos días escuchar en las salas de audiencias los alegatos y las opiniones de algunos de los operadores jurídicos que instauraron los pilares doctrinarios del sistema procesal penal chileno, borrando casi con el codo lo que escribieron años atrás en los libros que sirvieron para capacitar a toda una generación de jueces, fiscales y defensores. Los alegatos del abogado Julián López -apoderado de uno de los imputados- pareció ser el discurso más fiel a la doctrina primitiva del Código Procesal Penal que, paradojalmente, se mantiene plasmada en uno de los libros ya clásicos sobre la materia, escrito en coautoría con la abogada María Inés Horvitz, querellante en el caso e instalada aquí en la trinchera opuesta.
       Ahora, más que nunca, no entiendo bien en qué consiste la noción jurídico-procesal de “peligro para la seguridad de la sociedad”. Y cuando cosas capitales como éstas pueden presentar dudas respecto de su sentido y alcance las bases mismas del Estado de Derecho pueden también estar en juego.
           En efecto, para ser operador del sistema judicial penal muchas veces hay que ser valiente. El derecho penal es quizás una de las ramas del derecho que más conectada se encuentra con la sensibilidad social, precisamente, por el impacto que puede causar en las vidas de las personas los efectos del delito. Pero la atribución de responsabilidad penal debe ajustarse a criterios estrictamente técnicos, lejos del alud de las cámaras y del clamor social en casos que incluso pudieren ser, comparativamente, de menor gravedad penal que otros que pasan inadvertidos todos los días por los tribunales del país.
       En otras palabras, la prisión preventiva no está diseñada para reivindicar los derechos de los pobres ni satisfacer los intereses de un grupo político ni nada que se le parezca. Por eso parece grave que quede grabada en la percepción colectiva como “aparente verdad oficial” que lo que se ha resuelto y lo que haya que resolver obedezca únicamente a la necesidad de “hacer justicia en contra de los poderosos”.
    El juez penal es juez de los poderosos y de los débiles; de izquierdistas y derechistas; de heterosexuales y homosexuales; de judíos, cristianos y ateos; de los fanáticos de la Universidad de Chile y del Colo Colo; de quienes disfrutan de la música selecta o del regatón; de solteros, casados y divorciados. En fin, quisiera que la percepción colectiva atesorare como “aparente verdad oficial” que si los operadores del Grupo Penta deben estar en la cárcel no es porque sean ricos ni poderosos, sino porque, simplemente, como cualquier hijo de vecino, cometieron uno o más delitos de aquéllos que están asociados a penas privativas de libertad efectivas.
       El rol del juez y de los operadores penales sólo consiste en someterse al mandato de la Constitución y la ley. Ya sea que éstas les parezcan simpáticas u odiosas. Lo demás es manipulación o simple farándula.
     Como sostiene a menudo la escuela alemana del derecho penal, lo crucial sólo consiste en determinar si a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible ha sido o no fiel al cumplimiento de la norma.


Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...