domingo, 18 de mayo de 2014

Ley 18.216, principio pro reo y lex tertia ¿Un Frankenstein penal?


Con motivo de la entrada en vigencia de la ley 20.603 que sustituyó por completo el régimen histórico de la Ley 18.216 ha vuelto a presentarse en los tribunales de justicia el debate acerca de la posible aplicación de la antigua o de la nueva ley, según sea una u otra,  más favorable al imputado. Ésta constituye una de las posibles “aplicaciones” que podrían derivarse del denominado “principio pro reo”. El tema que interesa abordar acá, sin embargo, tiene que ver con el intento por parte de algunos abogados litigantes de extraer,  parcialmente,  elementos normativos de la ley antigua y de la ley nueva, bajo el entendido que esto sería lo más beneficioso para el imputado. Por ejemplo, imagine usted que un defensor penal sostiene que desea que a su cliente le sea reconocida la remisión condicional de la pena “clásica”, considerándosele, sin embargo, que no presenta condenadas anteriores por aplicación del artículo 1° de la ley 20.603 en la parte que dispone que para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito. Tendríamos acá, entonces, una petición formulada en orden a que se aplique parte de una ley y parte de otra.
El tema, en cuestión, se vincula al ámbito de aplicabilidad de la ley penal desde una perspectiva temporal. Sucede que, dentro de un mismo ordenamiento jurídico, pueden existir múltiples sistemas jurídicos temporales que nacen de la sucesión de normas que se derogan unas tras otras, como en el ejemplo indicado más arriba. Efectivamente, puede ocurrir que entre el hecho punible y la dictación de la sentencia que se pronuncia sobre aquél cambie el sistema jurídico institucional en lo pertinente al sistema jurídico del caso. Tenemos, entonces, tres momentos: el de la vigencia de la ley; el del acaecimiento del hecho punible; y el del acaecimiento de la sentencia. Cuando hablamos de derecho inter temporal nos referimos al conjunto de criterios que debe tomar en consideración el juez penal para aplicar la sentencia al caso concreto.
Si bien es cierto la regla general es que, conforme al artículo 19 N°3-7 CPR el juez debe aplicar la ley que se encuentre promulgada –vigente- con anterioridad a la perpetración del hecho, esa regla puede modificarse  cuando una nueva ley – antes de la dictación de la sentencia – pudiere favorecer al afectado. El juez penal habrá, entonces, de comparar ambas normas y determinar, en el caso concreto, cuál de ellas resulta más “favorable al imputado” y actuar en consecuencia. Sin embargo, el problema de la denominada lex tertia se produce acá cuando en vez de optarse por una u otra ley, se pretende utilizar aspectos normativos de una y de otra, bajo el entendido – pretexto – que tal ejercicio resulta “más favorable al afectado” que aplicar en forma separada una u otra.
Hay quienes sostienen que la aplicación de la lex tertia podría resultar inevitable en algún caso en concreto. A la luz de la legitimación constitucional de la ley penal se puede argumentarse en su favor que el artículo  19 N°3-7 CPR guarda perfecta consonancia con el artículo 18 del Código Penal, los que interpretados sistémicamente, no permiten concluir que el juez penal no pueda utilizar partes de una ley y partes de otras. La restricción para el órgano de adjudicación, por tanto, sólo estaría dada en función de dos elementos copulativos: a) que las leyes en juego hayan estado vigentes a la fecha de la perpetración del hecho y antes de la fecha de la dictación de la sentencia; y b) que el marco normativo aplicado a partir de ambas leyes por el juez sea el “más beneficioso” para el afectado. Una interpretación diversa sacrificaría el principio elemental de hermenéutica legal - penal que se deduce de la garantía de un justo y racional procedimiento – Artículo 19 N°3-5 CPR – conforme al cual, ante dos interpretaciones posibles, no puede optarse por aquélla más perjudicial para el imputado.
Sin embargo, me inclino claramente en contra de la aplicación de la lex tertia, posición que, por lo demás, es la mayoritaria en doctrina y jurisprudencia. El propio Günter Jakobs ha sostenido sobre este particular que “…sólo puede ser más favorable la ley antigua o la ley modificada, pero no la antigua en relación con una consecuencia, y en relación con otra la modificada”. No se puede mantener esta solución”. (Por lo que) “hay que llevar a cabo la determinación individual” (Derecho Penal, Parte General, 2da. Edición, Marcial Pons Ed., Madrid 1997, pág. 125)
En el mismo sentido, sustentar la procedencia de la lex tertia, me parece, significa vulnerar, genéricamente, el principio de la legalidad bajo su forma de lex scripta – Art.19 N°3-7-8 CPR y taxatividad – Art. 19 N°3-8 CPR –, pues bajo el subterfugio de buscar la norma “más favorable” al afectado, el juez penal está realizando un ejercicio que le es prohibido al arrogarse facultades propias del legislativo: crear una “nueva ley”, que en realidad no existe como tal, ya que no es sino el producto de segmentos discrecionalmente seleccionados de una y de otra. ¿Un Frankenstein normativo?