domingo, 14 de julio de 2013

Daño moral. Algunos aspectos relevantes sobre el estado actual del debate




Cuando alguien sufre un daño patrimonial a causa del actuar ilícito de otra persona se dice que, en general, ésta debe indemnizar ese daño. De este modo, si se trata de reparar el perjuicio material sufrido se habla de daño emergente; si se trata, en cambio, de reparar lo que se dejó de ganar o percibir a causa del actuar ilícito de otro se habla de lucro cesante. Así, por ejemplo, si Ud. es chofer de un taxi y a causa de la conducción negligente de otro chofer éste lo colisiona, el daño emergente a indemnizar corresponde al valor de reparación de su taxi; lo que dejó de percibir como taxista durante el tiempo que dure la reparación hasta que vuelva a trabajar en forma normal será indemnizable a título de lucro cesante. Sin embargo, hay un tercer rubro posible de ser también indemnizado que se lo ha denominado, tradicionalmente, daño moral. La procedencia de una indemnización, en este caso, no es algo pacífico y ha sido necesario recorrer un camino largo para llegar al actual estado de su regulación.
En efecto, la reparación del daño moral en Chile ha sido construida por la jurisprudencia de los tribunales, pues, inicialmente, el marco legal ha sido mínimo. Ahora bien, casi, unánimemente, los tribunales suelen entender que el daño moral no es más que el pretium doloris o el “precio del llanto”, esto es, el sufrimiento, dolor o molestia que un hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos de una persona (la o las víctimas)
Poco a poco, sin embargo, se ha ido consolidando la idea de entender al daño moral en un sentido más amplio, ya que la definición tradicional que se acaba de indicar presenta problemas complejos de resolver si nos preguntamos, por ejemplo, por la posibilidad de que una persona jurídica pueda deducir una demanda por daño moral; lo mismo ocurre con las personas naturales que a causa de un hecho ilícito han quedado en estado vegetal o de quienes, teniendo la calidad de enajenados mentales, sufren del rigor de un hecho ilícito. En el mismo sentido, si pensamos que el daño moral no es más que el precio del dolor ¿cómo podría establecerse en casos de muertes instantáneas? Dependiendo de la respuesta en este último caso, la interrogante siguiente sería hacernos cargo de la posible transmisibilidad del daño moral.
En razón de ello, como se adelantó más arriba, en la actualidad se abre paso una posición, según la cual, el daño moral no sólo puede estar conformado por el dolor o sufrimiento, sino, además, por una lesión cierta, previsible y relevante a derechos, bienes o intereses extra patrimoniales, básicamente, constitutivos de atributos de la personalidad. Esta concepción más amplia, podría, por ejemplo, hacer procedente el daño moral causado a personas jurídicas o a aquellas personas naturales que hubiesen quedado en estado vegetal a raíz del hecho dañoso, pues lo que se califica de daño moral, según esta última doctrina, no es el sufrimiento, sino la afectación a algún atributo de una persona natural o jurídica reconocida jurídicamente, por ejemplo, la fama, el prestigio, el derecho a la vida o a la integridad física.
Hoy se parte de la premisa indiscutible que el daño moral puede ser reparable tanto en sede contractual como en sede extracontractual o aquiliana, cuestión que, por mucho tiempo, fue resistida en nuestro país a causa, como se dijo, de la ausencia de normas legales claras en esta materia. En palabras simples, es generalmente  indemnizable el daño causado por un proceder ilícito ya sea que exista o no un vínculo contractual entre quien causa la lesión y quien la sufre. Cuando existe tal vínculo contractual se habla de responsabilidad contractual; cuando no, de responsabilidad extracontractual o aquiliana, como en el caso del taxista que mencioné al inicio.
El punto de partida para llegar a la afirmación que se acaba de hacer está en el artículo 2314 del Código Civil que, en materia de responsabilidad extracontractual, dispone que todo daño causado a otro debe ser reparado, siempre que haya existido culpa o dolo. Norma que, desde luego, excluye los casos especiales de responsabilidad objetiva expresamente establecidos en la ley como podría serlo, por ejemplo, el artículo 2327 del Código Civil, referente a los daños causados por un animal fiero, en cuyo caso, el dueño será siempre imputable.
La regla general en el sentido de que el daño moral es siempre indemnizable en sede extracontractual también la podemos desprender del artículo 2329 del Código Civil que dispone que, por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta.
 Sin embargo, el mejor argumento para sostener la procedencia del daño moral en sede extracontractual está en el artículo 2331 del Código Civil que sólo hace procedente la indemnización por daño emergente y lucro cesante a causa de imputaciones injuriosas, ya que esta norma fue, precisamente, declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 10 de junio de 2008. Acá se sostiene la procedencia universal del daño moral, supuesto claro está, que concurran los requisitos legales para ello.
Un primer argumento se centra en lo antisistémico – y por tanto opuesto al artículo 22 del Código Civil - que resulta el artículo 2331 de este mismo cuerpo legal ya que una norma parecida, contenida en el artículo 40 de la ley 19.733, sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo establece, explícitamente, la procedencia de la indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral. Interesa destacar, además, que un segundo argumento esgrimido por el Tribunal Constitucional en el fallo que se cita ya había sido recogido mucho antes por la Corte Suprema en fallos emblemáticos, conforme a los cuales, se hace aplicación de normas constitucionales e internacionales para concluir que el derecho a la indemnización es integral y, por tanto, siempre comprende la posibilidad de reparar el daño moral.
El primero de estos fallos y, por ello, el más importante, fue redactado por el ministro Adolfo Bañados Cuadra en 1994 e incide en la causa Rafart  Mouthon con Banco de Chile (Rol N°18.647). Si bien está referido a la procedencia del daño moral en materia contractual, contempla los argumentos centrales que luego serán recogidos por la jurisprudencia para aplicarlos tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual. Lo medular de esta sentencia aparece consignado en los motivos 10° y 11° en los que, en lo pertinente, se lee lo que sigue:
"10° Que sobre todo no hay que olvidar que entre las orientaciones básicas que informan nuestra Carta Fundamental se halla el artículo 19 N°1, a través del cual se asegura no sólo el derecho a la vida sino a la mencionada integridad física y psíquica de la persona. Esta última como en el caso de autos, puede verse trastornada, precisamente, por la falta en que uno de los contratantes incurrió frente a los deberes que le imponía el contrato. El mismo comentario cabe hacer con referencia al N°4 del mismo artículo 19 que se pronuncia en el sentido de que la Carta garantiza con el mismo énfasis, el respeto y protección a la vida privada y pública y la honra de la persona y su familia…
11° Que esta concepción filosófica corresponde a una corriente de pensamiento universal, como se desprende de las declaraciones contenidas en diferentes acuerdos internacionales. Así, por ejemplo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 5° consigna: Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra ataques abusivos a su honra, reputación y a su vida privada y familiar. Lo propio hace el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 11, cuanto a que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.
Ciertamente, las disposiciones contenidas en tratados internacionales de los que se deduce la procedencia de la reparación integral de todo daño causado ilícitamente a una persona deben entenderse incorporadas al ordenamiento jurídico nacional a través del artículo 5 inciso 2 de la Constitución por lo que constituyen ley de la república.
Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual el artículo 1556 del Código Civil dispone que el incumplimiento de una obligación pactada por las partes da lugar a demandar daño emergente y lucro cesante. Sin embargo, no habla del daño moral. Con todo, esta omisión ha sido resuelta por los tribunales de justicia, declarando que, cuando el artículo 1556 dispone que la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante, no está diciendo que no pueda indemnizarse el daño moral. Este razonamiento ha sido una constante en los fallos que condenan por daño moral en demandas tan frecuentes como aquellas vinculadas a los contratos de prestación de servicios educacionales o de prestación médica.
Sobre el particular, se puede citar el fallo de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2001 que incide en causa Rol N°1.368-00 cuando en su motivo 17° señala, entre otras detalladas consideraciones, que “el citado artículo 1556 del Código Civil no limita la reparación en materia contractual al daño emergente y al lucro cesante, desde que no excluye al daño moral”.
Sin embargo, no se debe olvidar que para demandar indemnización de perjuicios por daño moral en materia contractual es necesario distinguir la naturaleza de la obligación incumplida a indemnizar. Así, si la obligación es de dar, siempre está involucrada la condición resolutoria tácita de que habla el artículo 1489 del Código Civil, con lo que, deberá primero pedirse el cumplimiento o la resolución del contrato y sólo, subsidiariamente, la indemnización de perjuicios. En las obligaciones de hacer, en cambio, podrá pedirse directamente la indemnización, porque el artículo 1553 así lo permite. Idéntica regla se aplica en el caso de las obligaciones de no hacer (Artículo 1555 del Código Civil)
Ya sea que se trate del daño moral derivado de la responsabilidad contractual o extracontractual, todavía hay dos aspectos más, que siguen siendo polémicos.
El primero de ellos dice relación con la prueba del daño moral. Sobre el particular, para una corriente jurisprudencial esta clase de daño no se prueba, ya que existiría una suerte de presunción, conforme a la cual, siempre es esperable que alguien experimente una afectación psicológica al verse afectada a ciertos ilícitos. El primer reparo que merece esta doctrina es que es heredera de la noción del daño moral como un pretium doloris, con lo que, no es capaz de resolver los problemas particulares que describimos al inicio. En segundo lugar, aun considerando al daño moral como un simple “precio del llanto” no siempre puede presumirse. Así por ejemplo, la muerte de un padre a causa de un hecho ilícito podría ser absolutamente irrelevante para su hijo, si la relación familiar hubiere estado marcada por el distanciamiento y la odiosidad. Por todo ello, en general hoy se estima que en esta materia tiene aplicación la regla general del artículo 1698 del Código Civil, lo que significa que, el daño moral ha de ser siempre probado por quien lo alega.
Un segundo problema, quizás el más complejo de todos, dice relación con la determinación del monto de la indemnización por parte de los jueces. Como no existen parámetros sobre la materia suele hablarse de que esto es una lotería, por lo que, el monto de la indemnización dependerá, en última instancia, del tribunal que dicte la sentencia. Por ello, se valoran los primeros intentos por establecer parámetros como el contenido en el artículo 41 de la Ley N°19.966 – ley Auge – sobre responsabilidad de los órganos de la administración del Estado en materia sanitaria que dispone que la indemnización por daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas. A falta de normas similares en el resto del ordenamiento jurídico, no se advierte que exista inconveniente para aplicarla en otras materias, haciendo uso de un ejercicio interpretativo integrador conforme lo prevenido en el artículo 22 del Código Civil. Sobre este asunto, además, cabe tener en consideración que la Corte Suprema se encuentra, actualmente, trabajando en conjunto con la Escuela de Derecho de la U. de Concepción con el propósito de elaborar baremos o tablas de indemnización por daño moral, a fin de orientar el trabajo de los jueces, tal como sucede en el derecho comparado.
Así las cosas, lentamente, la noción del daño moral ha dejado de ser una sola instauración de la jurisprudencia para comenzar a ser reconocido en forma explícita por el legislador nacional, tal como ocurre en los siguientes cuerpos normativos: Artículo 69 de la Ley N°16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; Artículo 3 e) de la Ley N°19.496 sobre protección a los derechos del consumidor;  Artículo 23 inciso 1° de la Ley N°19.628 sobre protección de la vida privada; Artículo 40 de la Ley N°19.733 sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo; y el ya citado artículo 41 de la Ley N°19.966 sobre responsabilidad de los órganos de la administración del estado en materia sanitaria.


Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...