viernes, 23 de noviembre de 2012

El contrato de mandato judicial. Patrocinio, poder y agencia oficiosa


El artículo 2116 del Código Civil Chileno dispone que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. El mandato judicial es, entonces, ante todo, un contrato de mandato especial por el cual se confía una gestión procesal.
El mandato judicial puede ser de dos clases: a) el mandato de patrocinio; y b) el mandato de procuratela.
El primero, se encuentra normado entre los artículos 520 a 529 del Código Orgánico de Tribunales; y, el segundo, entre los artículos 394 a 398 del mismo cuerpo legal. También existen normas aplicables en la Ley N°18.120 sobre comparecencia en juicio y otras de gran importancia en el Título II del Libro I del Código de Procedimiento Civil que analizaremos a continuación. Atendida la naturaleza jurídica del mandato judicial en forma subsidiaria a las normas citadas habrán de aplicarse, siempre, las generales del contrato de mandato contenidas en los artículos 2116 y siguientes del Código Civil.
El mandato de patrocinio, entonces, es un contrato de mandato especial mediante el cual una persona confía a un abogado la defensa de sus derechos en juicio o de otra gestión judicial. En este caso, un abogado asume la responsabilidad de fiscalizar jurídicamente el asunto a él encomendado. Con todo, si además se hace necesaria la representación del litigante (procuratela), el patrocinante también puede asumir esta última, pues el artículo 1° inciso 3° de la Ley N°18.120 señala en forma expresa que el abogado puede, además, tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto.
El mandato de procuratela, en cambio, es un contrato de mandato especial mediante el cual una persona confía a un procurador la representación de sus derechos en juicio o en otra gestión judicial. El procurador, por ejemplo, está facultado para hacer presentaciones al tribunal, asistir a las audiencias de prueba u otras actuaciones que sean necesarias a fin de agilizar el procedimiento, deducir ciertos recursos, etc.
¿Qué diferencias existen entre el mandato judicial el mandato civil? Me parece que son cuatro las más importantes. Veamos.
a) El mandato civil es naturalmente consensual. El mandato judicial, en cambio, siempre es solemne, pues la procuratela debe constituirse en alguna de las formas señaladas en el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil y el patrocinio en la forma indicada en el artículo 1° inciso 2° de la Ley N°18.120
b) El mandato civil puede ser otorgado a cualquier persona que tenga capacidad civil para contratar. El mandato judicial, por el contrario, exige que ésta se encuentre, además, habilitada para ello, esto es, que detenta ius postulandi.
c) El mandato civil termina por la muerte del mandante. El mandato judicial, sin embargo, subsiste pese a morir el litigante o interesado que lo otorgó (Artículos 396 y 529 del Código Orgánico de Tribunales)
d) El mandato civil termina cuando ocurre el hecho al que la ley le asigna el mérito para extinguirlo. El mandato judicial, en cambio, subsiste mientras no conste en el proceso el hecho que le pone término (Artículo 10 del Código de Procedimiento Civil)
¿Cómo se constituye el mandato Judicial? Para responder esta pregunta debemos distinguir entre el contrato de patrocinio y el contrato de procuratela.
El Mandato de Patrocinio
Conforme a lo prevenido en el artículo 1° inciso 2° de la Ley N°18.120 el patrocinio se entiende constituido por el hecho de poner el abogado su firma en la primera presentación formulada al tribunal, indicando su nombre, apellido y domicilio.
Esta obligación del abogado de consignar en la primera presentación escrita las exigencias legales referidas ha sufrido algunas modificaciones a partir de la implementación de los sistemas de litigación virtual en los diferentes tribunales del país.
Si bien, las exigencias aludidas subsisten para los abogados particulares, ellas no son exigidas a los fiscales del Ministerio Público que hacen su primera presentación al tribunal por medio del sistema de interconexión informática, pues, como ya lo hemos señalado, la acreditación de sus calidades de abogado se verifica con el sólo registro en el tribunal de los decretos en los que constan sus nombramientos. Ello es así, porque a nuestro juicio, la comparecencia de los fiscales no lleva jamás implícita la existencia del contrato de mandato judicial, toda vez que sólo representan a los intereses difusos de la sociedad y, si bien, la ley les impone una serie de obligaciones respecto de las víctimas, las pretensiones procesales personales de éstas deben siempre ser formuladas al tribunal por un abogado particular. Por ejemplo, el ejercicio de la acción civil. En este último caso, pues, sí existe un mandato judicial en que han de cumplirse las exigencias generales de la comparecencia.
El Mandato de Procuratela
Esta clase de mandato judicial puede constituirse de diversos medios. Los habituales son los siguientes:
a) Por escritura pública otorgada ante Notario. Si bien es cierto el artículo 6° inciso 2° N°1 del Código de Procedimiento Civil también alude a la escritura pública otorgada por un Oficial del Registro Civil autorizado para ello, el artículo 35 de la ley N°19.477 que aprobó la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación dispone que los oficiales civiles titulares de oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista Notario sólo se encuentran facultados para intervenir como ministros de fe en la autorización de firmas estampadas en su presencia en documentos privados. Así las cosas, la remisión normativa al oficial del registro civil del Código de Procedimiento Civil debe entenderse, a la fecha, tácitamente derogada;
b) Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes (Artículo 6 inciso 2° N°2 del Código de Procedimiento Civil); Esta forma de constituir el mandato judicial es la que se verifica habitualmente en la primera asistencia de alguna de las partes a un comparendo o a una audiencia pública presidida directamente por el juez de la causa. (Por ejemplo, lo normal es que el imputado en la misma audiencia de control de la detención ante el juez de garantía otorgue patrocinio y poder a su abogado defensor)
c) A través de una declaración escrita del mandante (litigante o interesado) autorizada por el Secretario del tribunal que esté conociendo de la causa o por el Jefe de la Unidad Administrativa a cargo de la Administración de Causas del respectivo tribunal (Artículo 389 G del Código Orgánico de Tribunales con relación al artículo 4° de la Ley N°18.120)
Esta constituye la vía ordinaria a través de la cual se constituye el mandato de procuratela. La declaración escrita a que se refiere la ley se realiza en un otrosí del escrito respectivo que se presenta al tribunal;
d) El endoso en comisión de cobranza al dorso de una letra de cambio, pagaré o cheque (Artículo 29 inciso 2° de la Ley N°18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés; y artículo 11 inciso 4° de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques)
El endoso en comisión de cobranza es el escrito por el cual el tenedor legítimo de una letra, pagaré o cheque la entrega en cobro a otra persona. Normalmente este escrito se verifica al dorso del documento o en una hoja de su prolongación.
El tenedor legítimo de cualquiera de los documentos mercantiles mencionados, entonces, se encuentra facultado para endosarlo en comisión de cobranza lo que produce como efecto que el endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, teniendo, además, todas las atribuciones propias del mandatario judicial con relación a dicho documento, incluidas aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Sin embargo, como el mandatario en comisión de cobranza sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma exigida por la ley, si cobro del documento se realiza en juicio, no obstante la existencia del endoso, de todos modos deberá constituir el patrocinio y poder conforme a las reglas generales ya analizadas.
Sanciones por la Omisión del Mandato Judicial
La falta de designación de abogado patrocinante produce como efecto que la presentación no pueda ser proveída por el tribunal, esto es, no se le dará curso y se tendrá por no presentada (Artículo 1° inciso 2° de la Ley N°18.120)
Si la presentación respectiva, en cambio, se verifica sin concurrir mandatario habilitado, el tribunal ordenará la debida constitución del mandato dentro del plazo de tres días y, si así no se hiciere, se tendrá por no presentado el escrito para todos los efectos legales (Artículo 2° inciso 4° de la Ley N°18.120)
¿Qué relación existe entre el mandato judicial y la agencia oficiosa?
La agencia oficiosa se encuentra regulada en los incisos 3° y 4° del artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Constituye una excepción a las reglas sobre constitución del mandato a que nos hemos referido más arriba.
El agente oficioso es una persona habilitada legalmente para ser mandatario judicial, pero que comparece a nombre de alguna de las partes en el proceso sin exhibir título alguno que la ley reconozca para tener por constituido el mandato judicial. En la práctica, el agente oficioso ofrece al tribunal una garantía en orden a asegurar que la parte a quien dice representar ratificará lo expuesto por aquél más adelante. Esta garantía se denomina fianza de rato o de ratificación.
Si el tribunal acepta la agencia oficiosa ordenará constituir la fianza y fijará un plazo para que el litigante ratifique lo obrado por el agente oficioso y constituya en forma el mandato judicial. Si lo anterior no sucede, todo lo obrado por éste adolecerá de nulidad procesal, haciéndose exigible la fianza de rato para responder de los perjuicios derivados de la actuación frustrada del agente oficioso.
Facultades del Mandatario Judicial
Si consideramos que el mandato judicial es un tipo especial de contrato de mandato y aplicamos las normas sobre la teoría general del acto jurídico bien podemos sostener, a propósito de las facultades del mandatario judicial, que éstas pueden ser de la esencia, de la naturaleza y puramente accidentales (Artículo 1444 del Código Civil)
Facultades Ordinarias o de la Esencia
Estas facultades son aquellas inherentes al mandato judicial y, por lo mismo, se entienden implícitas en él aunque no se concedan expresamente. A estas facultades se refiere el artículo 7° inciso 1° del Código de Procedimiento Civil cuando indica que el poder para litigar se entiende conferido para todo el juicio en que se presente y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autoriza al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante en los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. Cualquier cláusula en la que se niegue o limite estas facultades es nula, de nulidad absoluta.
La excepción a estas facultades de la esencia está referida a aquellos casos en la que ley en forma expresa limita el alcance del mandato y, particularmente, cuando se exige la comparecencia personal del litigante al proceso. Esta excepción ha cobrado gran relevancia en la actualidad con motivo de las audiencias orales a que dan origen los nuevos procedimientos implementados en los diferentes tribunales del país. Así, por ejemplo, en materia procesal penal existen varios tipos de audiencias en las que la presencia personal del imputado – no obstante haber conferido mandato – constituye un requisito de validez de la misma. Por ejemplo, la audiencia de control de la detención, la de imposición de medidas cautelares personales, suspensión condicional del procedimiento, etc.
En otros casos, en cambio, la ley faculta al litigante que ha constituido mandato a no comparecer a una audiencia oral, pero somete la procedencia de lo anterior a un control judicial previo. Así, por ejemplo, el artículo 60 de la Ley N°19.968 referido al procedimiento ordinario ante los juzgados de familia establece que las partes deben concurrir personalmente a la audiencia preparatoria y a la de juicio, sin perjuicio de la presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan. Excepcionalmente, sin embargo, esta norma faculta al juez para eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deberá hacer por resolución fundada.
Facultades de la Naturaleza
Las facultades de la naturaleza son aquellas que se presumen siempre incorporadas al mandato judicial. La exclusión de las mismas requiere de una cláusula expresa.
La jurisprudencia ha entendido que la facultad de la naturaleza característica del mandato judicial es la delegación de éste. Se encuentra reconocida en el inciso 1° del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil cuando indica que el procurador puede delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad.
Esta facultad de delegar el mandato puede ser ejercida por el procurador una sola vez, esto es, el delegado no puede delegar nuevamente el mandato a otra persona, so pena de nulidad procesal. Así, por lo menos, lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de nuestro país.
Facultades Accidentales o Extraordinarias
Estas facultades son aquellas contenidas en el inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y se caracterizan por no formar parte del mandato salvo que exista una mención expresa del mandante. Existe jurisprudencia que ha señalado que para tener por conferidas estas facultades basta una mención genérica a las facultades del inciso segundo del artículo séptimo del Código de Procedimiento Civil; otros fallos, en cambio, han sostenido que se requiere de la mención expresa de las facultades extraordinarias otorgadas, particularmente cuando se desea garantizar eficazmente los derechos de los litigantes; por ejemplo, la facultad de transigir o la de percibir.
Las facultades susceptibles de ser incorporadas al mandato por la vía de una cláusula accidental son las siguientes:
a) Desistirse en primera instancia de la acción deducida: El desistimiento es una declaración unilateral de voluntad del demandante en cuanto a no perseverar con la pretensión procesal contenida en una demanda ya notificada a la contraparte; se encuentra regulado a propósito de los incidentes especiales en el artículo 148 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El efecto procesal del desistimiento es enorme, razón por lo cual se justifica plenamente la exigencia legal en orden a exigir cláusula expresa. Efectivamente, el artículo 150 del cuerpo legal citado dispone que la resolución que acepta el desistimiento extingue las acciones (pretensiones) a que él se refiere, respecto a las partes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone término.
b) Aceptar la demanda contraria: La aceptación de la demanda o allanamiento (Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil) es la declaración unilateral de voluntad del demandado en cuanto a aceptar todos los fundamentos de la pretensión deducida en su contra en la demanda – de hecho y de Derecho –
Por regla general la aceptación se encuentra permitida en todos los procedimientos de orden civil, con excepción de aquellos en que se prohíbe la transacción, porque en estos últimos aparecen involucrados intereses que el Estado desea cautelar directamente a través del proceso. Así las cosas, por ejemplo, la aceptación de la demanda se encuentra prohibida en los juicios que versen acerca del estado civil de las personas (Artículo 2450 del Código Civil)
En materia penal la aceptación de la imputación formal de cargos por parte del imputado produce importantes efectos según sea la naturaleza del procedimiento utilizado por el persecutor penal. En el procedimiento monitorio produce la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria; en el procedimiento simplificado y abreviado, en cambio, provoca la sustitución del marco de penas susceptibles de ser aplicadas y del procedimiento contradictorio propio del juicio oral. Sin embargo, la naturaleza particular del proceso penal conlleva necesariamente, en estos dos últimos casos, que el allanamiento conste en una declaración formal y personal del imputado; en otras palabras, esta facultad no puede formar parte del mandato, pues se trata de un acto personalísimo e indelegable de quien aparece involucrado en un hecho punible en calidad de autor, cómplice o encubridor.
c) Absolver posiciones: La absolución de posiciones es una actuación procesal constitutiva de un medio de prueba en base al cual una de las partes en el proceso declara sobre los hechos de la causa a petición de la contraparte.
No obstante que el mandatario con poder suficiente puede declarar a nombre de su mandante, existen algunos fallos que han considerado que la declaración acerca de hechos propios, faculta excepcionalmente a los tribunales para exigir, de todos modos, la comparecencia personal del litigante de que se trata.
d) Renunciar a los recursos y a los plazos legales: La facultad de renunciar a los recursos se encuentra vinculada a la conformidad con las resoluciones pronunciadas por el tribunal, absteniéndose el litigante, pues, de deducir recursos procesales respecto de la decisión del órgano jurisdiccional que lo ha juzgado. La renuncia a los plazos regulados en la ley procesal, por su lado, generalmente tiene su origen en el interés de la parte o de las partes en el proceso en cuanto a agilizar la tramitación de éste.
e) Transigir: La transacción la hemos abordado en diferentes oportunidades a lo largo de este libro. El artículo 2246 del Código Civil la define como un contrato en virtud del cual se termina extrajudicialmente un litigio pendiente o se precave un litigio eventual. Procesalmente, sin embargo, esta convención se hace también extensible para los efectos de las facultades del mandato a los acuerdos que se producen dentro del proceso a título de avenimiento o de conciliación.
f) Comprometer: Se trata de la facultad para celebrar el contrato de compromiso. A ello nos referimos en el capítulo anterior cuando abordamos el tema de la justicia arbitral.
g) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores. También profundizamos en esta materia a propósito de los jueces árbitros. Se trata, pues, de la facultad para designar árbitros que se someten al procedimiento fijado por las partes y en su defecto a las normas subsidiarias del Código de Procedimiento Civil y para que fallen, asimismo, conforme a la prudencia y a la equidad.
h) Aprobar convenios: Los convenios son convenciones celebradas en el procedimiento de quiebra entre el fallido (deudor declarado en quiebra) y la masa de sus acreedores.
i) Percibir: Es la facultad para recibir o retirar el dinero o valores que se deban entregar a alguno de los litigantes durante la tramitación del proceso.
Extinción o Término del Mandato.
El mandato termina por las mismas causales que el contrato de mandato civil, con la salvedad ya subrayada en cuanto a que la muerte del mandante (demandante o demandado) no extingue el mandato judicial (Artículos 396 y 529, ambos, del Código Orgánico de Tribunales)
Sin embargo, a partir del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil se colige, además, que el término del mandato judicial exige una causa legal que conste o se acredite fehacientemente en el proceso.
En consecuencia, el mandato judicial puede terminar por la muerte del mandatario en cuyo caso habrá que designar otro abogado o procurador en su remplazo; por renuncia del mandatario, caso en el cual éste se encuentra obligado a poner la renuncia en conocimiento del mandante, así como también, el estado de avance del proceso (Artículo 10 Inciso 2° del Código de Procedimiento Civil); y por revocación del mandato, oportunidad en la que el mandante deberá designar un nuevo procurador para seguir compareciendo en la causa.
En otro orden de ideas, la responsabilidad del mandatario judicial puede ser civil, penal o disciplinaria.
La responsabilidad civil es aquella que deriva tanto del contrato de procuratela como del de patrocinio, pues respecto de ambos, se aplican las reglas generales de la teoría general del contrato reguladas en el Código Civil. Así las cosas, el incumplimiento de las obligaciones contraídas produce todos los efectos de la responsabilidad civil contractual. Además, atendidas las particularidades del contrato de procuratela, la ley hace personalmente responsable a mandatario de las gestiones encargadas, sin perjuicio de la responsabilidad que podría corresponder al mandante. Esta responsabilidad civil se hace efectiva obligando al pago de las costas procesales al procurador cuando la parte por la cual actúa es vencida totalmente en un juicio o en un incidente. (Artículos 28 y 144, ambos, del Código de Procedimiento Civil)
Conviene adelantar que las costas causadas en juicio pueden ser personales o procesales. Las primeras se relacionan a los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito y son generalmente de cargo del litigante vencido; las segundas, en cambio, aluden a los costos monetarios derivados de la litigación (pago de los derechos del Receptor judicial, derechos por inscripciones, subastas o almacenaje de especies embargadas etc.)
La responsabilidad penal es aquella que nace de la sentencia ejecutoriada que declara que el mandatario ha incurrido en una conducta tipificada como delito con motivo del desempeño del mandato judicial. En el tema que nos ocupa existen dos delitos especiales susceptibles de ser cometidos por el abogado o el procurador. En efecto, el artículo 231 del Código Penal sanciona al abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudica a su cliente o revela sus secretos y, por su parte, el artículo 232 del mismo cuerpo legal, sanciona al abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocina simultáneamente a la parte contraria en el mismo asunto o negocio. El abogado o procurador en el ejercicio de su cargo, sin embargo, puede también incurrir en otras figuras penales respecto de las cuales su calidad resulta indiferente, tales como: apropiación indebida de dinero de su mandante, falsificación de instrumento público, estafa, falso testimonio, etc.
La responsabilidad disciplinaria se hace efectiva cuando el mandatario o abogado incurre en una conducta, si bien no delictual, contraria a los parámetros éticos que deben enmarcar su actuar. Por ejemplo, expresarse en forma grosera o insolente respecto del juez o de un colega que representa los intereses de la parte contraria o demostrar una conducta abiertamente negligente en el desempeño del mandato. Dicha responsabilidad, entonces, puede hacerse efectiva ante el juez de la causa a partir de la denominada jurisdicción disciplinaria que ya hemos analizado en capítulos anteriores o solicitando, si es el caso, la intervención del Colegio Profesional de Abogados a objeto de que éste aplique las sanciones pertinentes. Con relación a este último conviene tener presente que la última modificación introducida al artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República por la ley N°20.050 de 2005 estableció que los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, están facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. La modificación constitucional que comentamos además introduce una interesante norma programática, pues se hace cargo de los profesionales no asociados, indicando que serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.