lunes, 27 de agosto de 2012

El derecho irrenunciable a la defensa en el proceso penal. Marco regulatorio y jurisprudencia


A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el año 2000 no sólo principió en Chile un proceso por completo diverso al modelo inquisitivo anterior. Al mismo tiempo, se instauró una nueva dinámica en la persecución penal y en los estándares de la defensa de quienes son objeto de aquella persecución por parte del ministerio público.

El nuevo modelo procesal tuvo por finalidad predominante resolver el agudo cuestionamientos al procedimiento penal antiguo, consistente en la figura siempre presente del juez del crimen, según la cual, la investigación y juzgamiento de los hechos punibles era de su exclusivo resorte y la defensa de los imputados se encontraba en manos de alumnos egresados de la carrera de derecho o de abogados de turno que debían realizar esta gestión en forma gratuita, situación que produjo un fuerte impacto en el aseguramiento y en la calidad del derecho legal a la defensa.

Al inculpado del Código de Procedimiento Penal siempre se le reconoció el derecho a designar un abogado particular “de confianza”; sin embargo, el secreto de la investigación y la estructura propia del sistema inquisitivo en modo alguno facilitaron la labor de los abogados. Estos obstáculos favorecieron la corrupción y la imposibilidad de realizar defensas profesionales, con lo que, el modelo completo terminó perdiendo su legitimidad.

El antiguo procedimiento penal, entonces, se desarrolló por años sin que existiera un verdadero respeto a las garantías constitucionales de las personas que se vieron involucrados en él; particularmente en el caso del inculpado. En ese contexto, nadie puso en entredicho antes de la entrada en vigencia del actual Código Procesal Penal que el nuevo cuerpo normativo exigiría como condición indispensable para su funcionamiento legítimo, entre otros aspectos, el establecimiento de un nuevo sistema de defensa.

El derecho a la defensa comprende dos ámbitos. El primero de ellos, corresponde a la denominada defensa material, cuyo titular es el propio imputado y consiste en la facultad que le reconoce la ley para defenderse a sí mismo. En este primer ámbito, el imputado puede asumir su propia defensa – salvo cuando la ley exige defensa letrada – declarar, pedir pruebas o solicitar la realización de audiencias pertinentes al procedimiento en el que está involucrado, etc.

En segundo lugar, el derecho a la defensa también comprende la llamada defensa técnica, esto es, el derecho del imputado a tener un defensor letrado, es decir, el derecho a contar con un asistente técnico en materia jurídica que lo auxilie en su defensa.

De este modo, la Constitución reconocía, ya a la fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Penal, en forma expresa, el derecho a la defensa técnica y la prohibición de que alguna autoridad o individuo limite o perturbe la intervención del letrado si ella fuera requerida – inviolabilidad de la defensa –. A pesar de que el derecho a la defensa material no aparece reconocido tan explícitamente, no cabe duda de la existencia de un amparo similar, a partir de la exigencia constitucional relativa a las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos y de la aplicación de los tratados internacionales ratificados por Chile. (Artículos 19 N°3 inciso sexto y quinto, respectivamente) En este último caso, existe reconocimiento manifiesto en el artículo 8.2 d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14.1 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el mismo sentido, la Constitución, en el artículo 19 N°3, establecía un mandato al legislador a objeto de adoptar las medidas que correspondan para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurársela por sí mismos.

Por lo tanto, el derecho a la defensa, en cualquiera de sus dimensiones, constituye un requisito de legitimidad del proceso penal. Por esta razón, el imputado no puede renunciar a él, ya que, si bien tiene el derecho de auto defenderse, – defensa material – basta con que el Juez compruebe que esta autodefensa resulta nociva para sus intereses, para que esté obligado a nombrarle un defensor letrado de oficio.

En consecuencia, el derecho a la defensa en sentido amplio, se encuentra asegurado por el marco constitucional y explicitado desde la redacción primitiva de los artículos 8º y 102 del Código Procesal Penal, pues estas dos últimas disposiciones le aseguran al imputado el derecho a designar uno o más defensores de su confianza y el derecho a participar directamente en el proceso.

En este marco regulatorio el derecho a la defensa técnica fue un asunto relativamente pacífico. Sin embargo, la situación cambiaría el 11 de julio de 2011 cuando se publicó en el Diario Oficial de Chile la Ley N° 20.516 que reformó la Constitución en cuanto establece la obligación estatal de otorgar asesoría jurídica a las personas naturales imputadas de delitos y a quienes han sido víctimas de ellos, en la medida que no puedan procurársela.

Pero eso no fue todo. El constituyente se valió de esta reforma a la Constitución para aprovechar de incluir en ésta una nueva disposición que consagra el “derecho irrenunciable” de todo imputado a la defensa técnica.

Esta última modificación trajo aparejados una serie de posibles efectos jurídicos en materia de legalidad de la detención y de exclusión de prueba por ilicitud de la misma. En efecto, apenas entró en vigencia la nueva normativa, estas incidencias comenzaros a ser promovidas, tanto en audiencias de control de la detención, como en audiencias de preparación de juicio oral. Analicemos los alcances de estas incidencias.

En primer lugar, al histórico inciso 3º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución se agregó la siguiente oración:

“La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.

Como se aprecia, por ahora ésta es una simple norma programática, pues se entrega a la ley futura la forma en la que se ejecutará esta nueva garantía constitucional. En tanto ello no ocurra, el nuevo texto puede servir como fundamento referencial de interpretación, pero habrá que esperar un tiempo más para la implementación del marco regulatorio legal que permita concretar esta parte de la reforma introducida por la ley Nº 20.516

Tal como ya se adelantó, no obstante que el proyecto de reforma constitucional tuvo por finalidad inicial reconocer el derecho a la asesoría jurídica gratuita de las víctimas en los términos ya indicados, durante el transcurso de la tramitación legislativa, específicamente, en el segundo trámite constitucional ante la Cámara de Diputados fue incorporada una moción del diputado Burgos para explicitar a nivel constitucional el derecho a la defensa de todo imputado, con lo que, en definitiva, se agregó, además, un nuevo inciso 4° al artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental que dispone ahora lo siguiente:
“Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”.

Si bien, los antiguos incisos segundo y tercero del artículo 19 N°3 de la Constitución, garantizaban el derecho a la defensa técnica, la incorporación del nuevo inciso cuarto agregó como novedad el carácter “irrenunciable” de la misma.

A partir de esta innovación al texto constitucional surge una primera cuestión que uno, legítimamente, podría preguntarse:

¿Qué ocurre con toda aquella evidencia recabada en la investigación que ha sido obtenida a instancias de un imputado no asesorado por un abogado? En otras palabras, ¿Si el derecho a la asesoría jurídica es ahora irrenunciable para el imputado, puede, por ejemplo, prestar válidamente declaración en forma directa ante los entes investigadores sin asesoría letrada en aquellos casos en que el Código Procesal Penal lo autoriza?

Bien podría ahora sustentarse - como veremos que ha ocurrido - que al haberse explicitado el derecho a la defensa técnica del imputado con carácter de “irrenunciable”, se ha asentado una garantía constitucional de especial importancia, ya que, en virtud de esta normativa, el consentimiento del imputado a renunciar a su derecho a guardar silencio sería irrelevante si no cuenta con la asesoría previa de un defensor letrado. Por ende, el mismo razonamiento sería aplicable a la evidencia obtenida con motivo de la colaboración prestada por el imputado sin asesoría jurídica previa. Recordemos que el artículo 102 del Código Procesal Penal, entre otras disposiciones, dispone que el imputado tiene derecho a designar abogado defensor desde los primeros actos de la investigación dirigidos en su contra.

En este contexto, por ejemplo, no parecería peregrino sustentar la inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, del inciso segundo del art. 91 del Código Procesal Penal, la que, una vez declarada, permitiría cuestionar la legalidad de la detención, en algunos casos, o instar por la exclusión de prueba o por la no valoración de la misma, a propósito de un juicio oral. Ello, por cuanto el inciso citado del artículo 91 autoriza a los funcionarios policiales tomar declaración al imputado de manera autónoma, sin la presencia de su abogado defensor, cuando aquél manifestare su deseo de declarar, es decir, cuando decida renunciar a su derecho a guardar silencio, cuestión que, en apariencia, no resulta conciliable con el carácter irrenunciable que la Constitución asigna ahora a la asesoría letrada del imputado.

Si así lo consideramos, un primer punto vinculado a esta interrogante involucra preguntarnos si los jueces que conocen de un proceso penal (de garantía, del tribunal del juicio oral o, incluso, los de tribunales superiores de justicia por la vía de los recursos de apelación o nulidad) pueden considerar tácitamente derogada la norma del artículo 91 u otra análoga al aplicar de modo preferente la Constitución, por una cuestión de jerarquía normativa. Esto conlleva, además, definir el rol del Tribunal Constitucional en este escenario.

Una posición que asumió la Defensoría Penal Pública una vez promulgada la enmienda constitucional, fue sostener que dicho ejercicio interpretativo por parte de los jueces penales es perfectamente posible. Para llegar a esta conclusión, se sostiene que varios fallos de la E. Corte Suprema así lo han dejado entrever.

Así, por ejemplo, lo resolvió el máximo tribunal en la causa Rol 5.420-2008 de fecha 26 de noviembre de 2008 que incide en causa RIT N°32-2008 del Tribunal del Juicio Oral de Curicó cuyos extractos pertinentes ahora se transcriben:

“Incumbe a todo Juez de la República la aplicación del ordenamiento jurídico a los casos concretos sometidos a su decisión […]”


“La integralidad y coherencia de dicho sistema de normas obliga al juzgador a elegir la norma o grupo de normas precisas que utilizará y el sentido de las mismas. En el ejercicio de esa labor intelectual de selección e interpretación puede identificar reglas jurídicas que contienen sentidos opuestos, e incluso reglas jurídicas que se oponen a sendos principios rectores del sistema jurídico. Pues bien, la solución de tales conflictos de normas es también objeto del juzgamiento […]”


“No se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la Constitución, así como tampoco la utilización de las normas constitucionales de un modo directo para la solución del conflicto específico y, en ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitución […]”


“Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el determinar la vigencia de una regla jurídica, ante la existencia de normas posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga rango legal o constitucional […]”

Este fallo concluye declarando que “no altera el aserto precedente la modificación de nuestra Carta Fundamental, efectuada con ocasión de la Ley N° 20.050 de 25 de agosto de 2005. En efecto, el inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política de la República no prohíbe una actuación de esa índole y sólo contiene una facultad para el juez que conoce del asunto, en el sentido de elevar la consulta al Tribunal Constitucional, en caso de duda relativa a la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la Constitución. En consecuencia, los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó si no tuvieron dudas acerca de la existencia de una antinomia, han actuado dentro de la esfera de sus competencias al proceder en la forma cuestionada por el recurso”.

Pues bien, en lo personal, me parece que no es obstáculo para los jueces penales poder realizar una interpretación que incluya la ponderación de normas constitucionales, pues los propios artículos 19 a 24 del Código Civil, de general aplicación, así lo permiten. Sin embargo, también me parece que esta interpretación judicial tendrá siempre carácter provisional, porque su límite se encuentra dado por un eventual pronunciamiento explícito del Tribunal Constitucional sobre la materia.

No cabe duda que así también lo entendieron los tribunales penales, toda vez que se han venido pronunciado en forma expresa sobre este asunto, una vez que fueron promovidas las primeras incidencias de ilegalidad de la detención de imputados, amparadas en el “nuevo” estatuto constitucional del derecho irrenunciable a la defensa introducido por la Ley N° 20.516. Sin embargo, las decisiones han sido heterogéneas.

El primer caso que conviene analizar es un pronunciamiento de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel que revocó una resolución por la que se declaró la ilegalidad de la detención de un imputado y de la evidencia incautada por la policía al considerarse infringido el estatuto del derecho irrenunciable a la defensa. (Causa ICA de San Miguel Rol N°1108-2011-REF de 5 de septiembre de 2011 que incide en causa RIT N°5371-2011 del 15° Juzgado de Garantía de Santiago)

La situación es la siguiente: personal de la Policía de Investigaciones de Chile mantenía información referente a que en una cierta población de la Comuna de La Pintana un hombre de características determinadas y movilizado siempre en un vehículo también individualizado por su número de placa patente, vendía drogas a los adictos del sector. La policía realizó labores de inteligencia en el lugar y un cierto día logró toparse en un control de rutina con un sujeto que obedecía a esas mismas características, movilizado en el automóvil señalado. Se le practicó un control de identidad, pudiendo sólo ser encontrado al interior del vehículo la suma de $90.790.- La policía refiere que “el imputado no dio una respuesta lógica respecto del origen del dinero y cayó en contradicciones, reconociendo que el dinero provenía de la venta de droga”. Acto seguido, autorizó voluntariamente a que el personal policial ingresara a su domicilio, ubicado en otro lugar, donde fueron encontrados 398 gramos brutos de cocaína base.

El juez de garantía consideró que la información recabada por la policía en el control de identidad era ilegal, pues provino de la declaración de un imputado a quien no le fueron leídos sus derechos y que fue prestada sin la presencia de su abogado, violentándose, de este modo, el derecho irrenunciable a la defensa. Así las cosas, el allanamiento e incautación de droga posterior también fue ilegal, porque la única información con la que contaba la policía para haber dado con ese hallazgo se originó de una declaración viciada.

Sin embargo, la Corte consideró que el derecho a la defensa es irrenunciable sólo a partir de la primera audiencia judicial seguida en contra del imputado, pese al tenor del inciso 1° del artículo 8º del Código Procesal Penal, que dispone que “el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigida en su contra”. El argumento fue el siguiente:

“Octavo: Que la resolución recurrida impugna el hecho de haber declarado el imputado sin asesoría técnica de un abogado, estimando que la ley N°20516 que establece el derecho irrenunciable de asesoría técnica prima sobre el artículo 91 del Código Procesal Penal.


Sin embargo de la interpretación armónica de la norma del artículo 19 N°3 párrafo cuarto de la Constitución Política, al establecer ‘si no nombrare alguno en la oportunidad establecida por la ley’ aparece que dicho derecho nace desde la primera audiencia, más no en la detención por flagrancia como sucede en el presente caso, como interpreta la resolución recurrida.


Noveno: Que interpretar la norma de otra manera, llevará al absurdo de hacer ilusorias las atenuantes contempladas en los numerales 8 y 9 del artículo 11 del Código Penal, o la del artículo 22 de la ley N°20.000”.

Una segunda sentencia que conviene analizar es aquella pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Valdivia que mantiene el mismo criterio manifestado por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel. (ICA de Valdivia Rol N°400-2011 de 28 de octubre de 2011 que incide en causa RIT N°0-993-2011 del Juzgado de Letras y Garantía de La Unión)

En esta oportunidad, se revocó la resolución del juez de garantía por la cual se declaró ilegal la detención de un imputado detenido por la policía en virtud de una orden judicial en la que fue sindicado como autor de los delitos de violación de sus dos hijas menores de 14 años. El fundamento esgrimido por el tribunal a quo consistió en que la policía habría tomado declaración al imputado mientras se encontraba detenido sin la presencia de su abogado defensor, cuestión, que infringiría el derecho irrenunciable de aquél de prestar declaración si no cuenta con asesoría letrada. Al igual que en el caso anterior, la Corte consideró que el derecho irrenunciable de que habla la Constitución lo es sólo a partir de la primera audiencia judicial seguida en contra del imputado. El argumento central fue el siguiente:

“Cuarto: Que consta en la resolución impugnada que la detención del imputado se llevó a efecto con motivo de la petición que en tal sentido solicitó verbalmente el señor Fiscal el día 6 de octubre de 2011 a las 12:45 horas y la detención se materializó a las 13:35 horas y según señaló en estrados el señor Fiscal Regional el imputado fue interrogado por Carabineros en su presencia, negando participación en los hechos.


Se desprende de la norma constitucional que el derecho que le reconoce la Constitución Política de la República al imputado nace desde la primera audiencia, como lo indica el artículo 102 del Código Procesal Penal y no desde la detención y al respecto el artículo 91 de este mismo cuerpo legal permite a la policía interrogar al imputado si no estuviere presente el defensor para efectos de constatar la identidad del sujeto y si en ausencia del defensor el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal, como ocurrió en la especie, según se explicó precedentemente”.

No obstante que el criterio sustentado en ambos fallos es similar, los efectos jurídicos del primero fueron mucho más amplios y perniciosos para imputado, ya que, sin la “declaración” de éste, la policía no podría haber reunido antecedentes para detenerlo, razón por la cual, habría de haber quedado en libertad luego del control de identidad. En consecuencia, una declaración inculpatoria sin presencia del abogado es infinitamente más gravosa para el imputado cuando de ella se desprende información a partir de la cual el persecutor penal puede conseguir más evidencia de cargo; evidencia que no podría haber sido obtenida de otra forma.

Con todo, cuando pensábamos que la jurisprudencia se unificaría en el sentido de los fallos de las I. Cortes de San Miguel y Valdivia, la I. Corte de Apelaciones de Santiago resolvió en sentido contrario, esto es, estimando que el derecho irrenunciable a la defensa penal consagrado en la Constitución nace desde los primeros actos de investigación seguidos en contra del imputado. (ICA de Santiago Rol N°574-2012 de 10 de abril de 2012 que incide en causa RIT N°5711-2011 del 13 Juzgado de Garantía de Santiago)

El caso es el siguiente: en los momentos en que funcionarios policiales se aprestaban a realizar un control de identidad a un vehículo sospechoso, su conductor se dio a la fuga, logrando ser detenido cuando dicho móvil chocó. El imputado declaró acerca de su participación en un delito; con esta información, el personal aprehensor procedió al ingreso de su domicilio, encontrando en el interior armamento y droga. En la audiencia de preparación de juicio oral la juez de garantía no cuestionó el hallazgo de la evidencia incautada en el domicilio por considerar que tuvo lugar en contexto de flagrancia. Sin embargo, decretó la exclusión temática de las declaraciones de los policías aprehensores en lo concerniente a los dichos del imputado al ser detenido por estimar que la declaración que prestó en ausencia del defensor, es ilegal, al no haber estado éste presente al momento de realizarla, obligación que se encuentra garantizada en la Constitución Política de la República.

La I. Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la exclusión probatoria por infracción de garantías constitucionales, apelada por el ministerio público, en razón de los siguientes argumentos:

“Que la auto incriminación está prohibida en el ámbito Constitucional como, asimismo, el ámbito de defensa y los antecedentes obtenidos del sistema computacional, además, de lo expuesto por las partes, permite colegir que ha habido vulneración de las garantías constitucionales atendidas las circunstancias que se practicó la diligencia de declaración ante el fiscal y la policía, era indudable que para proteger tales derechos debía hacerse efectivo el derecho, intentando por lo menos, poner en conocimiento de lo actuado del defensor del imputado.


Se previene, además, que el ministro señor Rojas, estuvo por poner en conocimiento del Director de la Policía de Investigaciones de Chile las circunstancias que rodearon la detención y las declaraciones ante la policía de investigaciones, que señala la defensa en cuanto habría estado rodeado de términos amenazantes.”

Como se puede observar, entonces, bajo el marco de la Ley N° 20.516 que modificó la Constitución en lo concerniente a establecer el derecho irrenunciable a la defensa penal, los tribunales evidenciaron criterios diferentes al momento de precisar desde cuándo este derecho es irrenunciable.

Estas vacilaciones interpretativas inauguradas con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.516 generó una segunda interrogante, quizás más desvergonzada aún que la primera por sus implicancias prácticas, consistente en precisar el ámbito de aplicación temporal de la reforma constitucional.

No cabe duda que se ella aplica a los procedimientos iniciados desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, esto es, el 11 de julio de 2011.

Sin embargo, si llegásemos a concluir que esta reforma otorga, por la consagración de un derecho irrenunciable, un estándar de protección más alto para el imputado que el existente con anterioridad, cabría preguntarse, entonces, si es posible aplicar o no el principio de la retroactividad, por ser ésta más beneficiosa para el imputado.

En otras palabras, como la regla de la irrenunciabilidad a la defensa de un abogado - que convertiría en contrario a la Constitución, entre otros, el artículo 91, inc. 2º, del Código Procesal Penal - podría resultar, a veces, favorecedor para el imputado, cabría plantearnos, entonces, si, en estas situaciones, la reforma tiene aplicación retroactiva, esto es, para ciertos procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.516. Esto equivaldría a sostener que todos aquellos procedimientos penales donde se haya utilizado o se pretenda utilizar – directa o indirectamente - las declaraciones prestadas por el imputado – ante la policía o ante el fiscal o aún ante peritos o testigos – en ausencia del abogado defensor, contravendrían la norma del articulo 19 N° 3, inciso 4°. Y éste sí que es un inconveniente mayúsculo, ya que puede estar en cuestión la legalidad de muchos procedimientos o, incluso, de sentencias susceptibles de ser impugnadas por la vía de la nulidad. Ésta fue la posición que, al parecer, quiso sustentar la Defensoría Penal Pública al amparo del principio in dubio pro reo, del penúltimo inciso del artículo 19 N°3 de la Constitución y del art. 18 del Código Penal.

Sin embargo, éste es un asunto en extremo confuso, porque pareciere que las consideraciones referentes a la pena más favorable a que aluden las dos normas antes citadas no son aplicables a los efectos temporales de la ley procesal penal.

Si bien, el tema merece un tratamiento individual, me permito aquí una apretada síntesis:

Conforme al artículo 11 del Código Procesal Penal las leyes procesales rigen in actum, esto es, no tienen efecto retroactivo. La excepción consignada en esta disposición no se refiere a una hipótesis de retroactividad de la ley nueva, sino de ultra actividad de la ley antigua cuando, a juicio del tribunal, ésta sea más favorable que aquélla para el imputado. No obstante que, al discutirse en el Congreso la redacción del artículo 11 se consignó la asociación que podría existir entre una nueva ley que consagra una pena más favorable, (art. 18 del Código Penal) con una situación análoga en el caso de leyes procesales más benévolas, lo cierto es que se mantuvo el criterio, según el cual, en caso alguno la ley nueva podrá ser retroactiva y sólo por excepción la ley antigua se aplicará cuando sea más favorable.

Por ende, es claro que éste no es el caso que nos ocupa.

En consecuencia, sólo podría estimarse que la Ley N° 20.516 tiene aplicación retroactiva, realizando una interpretación in bonam partem, a propósito de las normas sustantivas que autorizan enmendar lo resuelto en procesos en los que se hubiere impuesto una pena que luego resulta disminuida por una ley posterior que realiza cambios al tipo penal de que se trata. Sin embargo, vimos que la historia fidedigna del Código Procesal Penal no respalda esta interpretación, con lo que, sería necesario un análisis sistémico en el sentido contrario por parte del Tribunal Constitucional para llegar a otro puerto que, por lo demás, sería bien complejo por sus implicancias prácticas, especialmente, respecto de los procesos antiguos.

Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que, de acuerdo al artículo 103 del Código Procesal Penal, la ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma. Disposición que se encuentra conforme con los artículos 159 y 160 del Código Procesal Penal en relación a la nulidad procesal; y 373 letra a) y 374 letra c) del mismo Código, en relación al recurso de nulidad.

En definitiva, la interpretación que realicemos de la norma constitucional contenida en la ley N°20.516 puede afectar no sólo al artículo 91 inc. 2° del Código Procesal Penal, sino también a otras, conforme el mismo principio desarrollado.

Los problemas que he descrito gatillaron una pronta reacción de las policías y del propio Ministerio Público, preocupados de que la interpretación de la norma constitucional pudiere de algún modo entorpecer sus labores. Fue así como el 2 de junio de 2012 se publicó en el Diario Oficial la ley N°20.592 que, sin enmendar la Constitución, modificó los artículos 8º, 93 y 102 del Código Procesal Penal, a objeto de zanjar los disímiles criterios interpretativos que se venían observando en los tribunales. De esta manera, el legislador quiso enfatizar que no existe contradicción alguna entre el texto constitucional y el Código Procesal, sino que, por el contrario, ambos se complementan. Así aparece de la historia de la ley que tuvo su origen en una moción parlamentaria y de los diferentes trámites de la misma.

En síntesis, el sentido de la Ley N° 20.592 no fue otro que hacer más explícito el hecho de que la Ley N° 20.516 estableció como garantía constitucional el derecho irrenunciable de todo imputado a contar con un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley y que, este derecho irrenunciable, habrá de ser tutelado por el juez antes de que tenga lugar la primera actuación judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho imputado. Así las cosas, conforme a esta explicitación, no existe impedimento alguno en que el imputado renuncie a este derecho con anterioridad a aquél momento, siempre y cuando, se cumplan con las exigencias de la lectura de sus derechos y las contenidas en el artículo 91 del Código Procesal Penal. Precisamente por esta razón, se agregó a la letra g) del artículo 93 las siguientes oraciones:

“sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto de la primera declaración que preste ante el fiscal o la policía, según el caso, deberá señalársele lo siguiente: Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra”.

Así las cosas, en este nuevo contexto legal me parece que los problemas planteados al comienzo de este estudio, relativos a la posible inconstitucionalidad de algunas disposiciones del Código Procesal Penal y al ámbito de aplicación temporal de la Ley N° 20.516, quedan claramente resueltos y no debiesen dar lugar a nuevos debates interpretativos.

Esto aparece respaldado por la Senadora Soledad Alvear en la tramitación legislativa de esta última ley. Cito, a continuación lo pertinente:

“Señor Presidente, quiero recordar a la Sala que recientemente se aprobó una modificación a la Constitución Política para complementar el derecho de toda persona a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Tal garantía se traduce en un mandato a la ley para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La referida enmienda consistió en declarar que ‘Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley’. En atención a lo importante de dejar absolutamente claro en la ley cómo ejercer tal garantía, presentamos esta moción, en la cual especificamos que, para esos efectos, se modifican los artículos 8°, 93 y 102 del Código Procesal Penal. ¿En qué consisten esas enmiendas? En armonizar dichas disposiciones legales para precisar en ellas, en primer lugar, que el derecho del imputado a ser asistido por abogado puede ejercerse a partir del primer acto del procedimiento que se dirija en su contra, sea que se realice ante la policía, ante el Ministerio Público o ante un tribunal. Al mismo tiempo, se dispone que el momento a partir del cual el derecho a contar con un abogado defensor pasa a ser una obligación exigible al Estado, si el imputado no hubiese nombrado un defensor particular, será, a más tardar, desde la primera audiencia judicial a que fue citado el imputado. Por otra parte, nos pareció pertinente precisar muy bien lo referido al derecho del imputado a guardar silencio al momento de su detención. Con ese fin, perfeccionamos la letra g) del artículo 93 del Código Procesal Penal, que dice: ‘Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento’. La Comisión propone agregar lo siguiente: (al imputado) ‘se le expresará lo siguiente: Tiene derecho a guardar silencio. Si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra.’ De ello se dejará constancia en el registro respectivo’. Vale decir, al momento de la detención, la persona afectada debe conocer que puede guardar silencio y que cualquier cosa que diga puede ser usada en su contra. En síntesis, el proyecto en informe busca fortalecer los derechos de la persona imputada de delito. En concreto, precisa con claridad la oportunidad en la cual el Estado debe proporcionarle un defensor. Por último, también tiene por finalidad especificar -como lo estableció la reforma constitucional- que debe definirse por ley en qué momento los imputados contarán con sus abogados”. (Vid., en: www.bcn.cl, Historia de la ley N° 20.592, pp.18 y s. )

Como podemos observar, se ha querido dejar en claro que el derecho irrenunciable contenido en el artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución, sólo adquiere carácter de garantía absoluta desde el momento de la primera actuación judicial del procedimiento que requiera la participación personal del imputado, como podría serlo, por ejemplo, el control de la detención o el ejercicio del amparo de garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal. Evidentemente, esto no significa que antes de aquel momento el imputado no tenga derecho a defensa técnica, pues, perfectamente, puede designar a un abogado de su confianza o, en su caso, renunciar expresamente a tenerlo, prestando declaración o cualquier otro tipo de colaboración con la investigación, siempre y cuando, le sean advertidos en forma previa sus derechos a guardar silencio y a contar con un abogado. Asimismo, habrá de advertírsele al imputado los efectos que pudieren acarrear su silencio o la renuncia a éste, todo ello, en el contexto del artículo 91 inciso 2° del Código Procesal Penal.

Determinado de esta manera el alcance del derecho a la defensa material y técnica, me parece que hoy, más que nunca, le corresponderá al Juez de Garantía un rol preponderante en la constatación de las exigencias legales que validan el estatuto legal y constitucional del derecho a la defensa del imputado. El Juez de Garantía cuenta con poderosas herramientas para cumplir con esta labor, como lo son el control de la detención del imputado, el amparo de garantía del artículo 95 o la propia cautela de garantías del artículo 10 del Código Procesal Penal.

Por el contrario, la renuncia del juez en estas facultades no cabe duda que podría debilitar sustancialmente la protección legal del imputado en relación a esta materia.









martes, 14 de agosto de 2012

¿Qué es la jurisdicción?


Supongamos que cada uno de nosotros toca un instrumento musical diferente y que nos invitan a una fiesta con el propósito de entusiasmar a los parroquianos con chispeantes melodías. El problema se producirá cuando tengamos que entrelazar los sonidos de instrumentos disímiles, porque nadie nos ha enseñado a tocar, armoniosamente, en conjunto. A objeto de remediar este grave inconveniente, aparece en el escenario “el director de orquesta”, a fin de garantizar la obediencia a las pautas obligatorias de trabajo conjunto consensuadas por todos los músicos. De este modo podremos ejecutar nuestros instrumentos al unísono y entretener al público. Si extrapolamos este ejemplo al mundo del derecho diremos que, “las pautas obligatorias de trabajo conjunto”, son las leyes y, la jurisdisdición, la labor que desarrolla el "director de orquesta".

La palabra jurisdicción proviene del latín que significa “decir el derecho” (ius dicere) Esta función de decir el derecho ordinariamente se encuentra asociada al Estado que, a través de los Tribunales de Justicia, (el director de orquesta) conoce y resuelve los conflictos jurídicos que se presentan entre los particulares. Desde este punto de vista, se puede afirmar que la jurisdicción constituye un poder y un deber del Estado que, ejercido de acuerdo a las formas del debido proceso de derecho, tiene por objeto resolver litigios con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.

A partir de esta definición es posible precisar que la jurisdicción es precisamente una de las funciones que le corresponde al Estado moderno. Constituye, pues, un poder, pues en una comunidad civilizada debe existir un ente capaz de resolver los conflictos sin que los particulares puedan cuestionar su competencia. Sin embargo, constituye también un deber, pues conforme al desarrollo moderno de los principios del Estado de Derecho, ningún Estado puede excusarse de administrar justicia. Si ello fuera así, se estima que lo anterior atentaría en contra de las garantías mínimas de protección de las personas que deben ser resguardadas por todos los países.

La jurisdicción, de otra parte, debe ser ejercida con respeto a las normas del debido proceso. En efecto, el debido proceso es un principio de rango Constitucional que encuentra hoy por hoy, además, amparo en todos ordenamientos jurídicos internacionales, estimándose, asimismo, la base esencial de todos los derechos nacionales.

El concepto debido proceso no se encuentra definido expresamente en nuestra ley, pero se ha ido llenando a partir de diversos tratados internacionales ratificados por Chile, por la doctrina de los autores y el pronunciamiento de tribunales de justicia que han enumerado las garantías mínimas de un justo y racional procedimiento. Entre tales principios podemos destacar: a) el derecho de cualquier ciudadano a concurrir al tribunal a demandar lo que cree ajustado a la ley; b) al derecho a no ser tratado como culpable de un delito mientras no se pruebe la culpabilidad de una persona en ese hecho; c) el derecho a que en todo procedimiento exista una instancia para rendir pruebas tanto de parte del actor como del demandado; d) el derecho a ser juzgado penalmente en un plazo razonable; e) el derecho a recurrir a otro tribunal para que revise una sentencia que se cree errónea, etc.

Como ya lo hemos dicho, el tribunal tiene por misión resolver un litigio, esto es, un conflicto de relevancia jurídica, de modo tal que, lo que se decida en última instancia tenga el mérito de cosa juzgada, es decir, que no pueda volverse a discutir entre las mismas partes el mismo asunto ya resuelto por el tribunal. La jurisdicción es ejercida por el tribunal a través de las “sentencias” que aquél pronuncia.

Asimismo, la jurisdicción siempre implica que una sentencia con mérito de cosa juzgada deba ser posible de ser ejecutada (cumplida), incluso por la fuerza, si algún particular se niega a hacerlo voluntariamente. La facultad del Estado para hacer cumplir las sentencias, incluso por la fuerza, se llama imperio.

La palabra jurisdicción generalmente se la toma con diversas acepciones o significados, lo que muchas veces nos mueve a error entre los abogados y estudiantes de derecho. Analicemos las cuatro acepciones que habitualmente se usan de ella:

a) Jurisdicción como territorio: a veces, erróneamente, se habla del territorio jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o que un delito fue cometido dentro del territorio jurisdiccional de tal o cual Tribunal. Esta aceptación vincula a la palabra jurisdicción con el territorio dentro del cual un tribunal o una autoridad ejercen su mando.

b) Jurisdicción como competencia: los conceptos de jurisdicción y competencia significan cosas totalmente diversas, no obstante lo cual, es común que se utilicen, incorrectamente, como sinónimos. Así, por ejemplo, el artículo 8 del Código Orgánico de Tribunales antes de la modificación de la ley N°18.969 de 1990 hablaba de la “prorroga de jurisdicción” en circunstancias que debía decir de la “prórroga de la competencia”, tal cual se lee en la actualidad. La competencia, entonces, nada tiene que ver con la jurisdicción. Aquélla es el conjunto de atribuciones legales que tiene un tribunal para conocer de un asunto en forma exclusiva y excluyente. Así por ejemplo, un tribunal que sólo conoce de causas penales y otro que conoce sólo de litigios comerciales tienen, ambos, jurisdicción, pero uno, tiene competencia penal y, el otro, competencia civil. La jurisdicción, entonces, es el todo y la competencia la parte.

c) Jurisdicción como Poder: generalmente se aborda el término jurisdicción como un poder del cual están dotadas las autoridades públicas y, particularmente, el Poder Judicial. Sin embargo, tal como vimos al analizar el concepto de jurisdicción, en la actualidad, se entiende que ésta constituye un poder y un deber, pues los jueces no sólo juzgan, sino que tienen la obligación administrativa de hacerlo, como se desprende del artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales que reza: “reclamada su intervención ( la de los tribunales ) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”. Esta es una de las bases fundamentales de la administración de justicia y es conocida como “principio de inexcusabilidad del tribunal”.

d) Jurisdicción como función: ésta corresponde a la acepción conforme a la cual entiendo la palabra “jurisdicción” de modo correcto, esto es, función o labor del Estado orientada a la resolución de los litigios.

Es necesario subrayar que la jurisdicción en cuanto función destinada a resolver litigios se radica esencialmente en el Poder Judicial, pero, para ser más exactos, “jurisdicción” no es sinónimo de función judicial, pues existen algunos órganos estatales que sin formar parte del Poder Judicial cumplen, a veces, funciones de carácter jurisdiccional. Por ejemplo, el Congreso Nacional en los procedimientos que podrían terminar con la destitución de un Ministro – juicio político - ; o el Ministerio Público cuando ejerce alguna de las facultades discrecionales que la ley le ha conferido para ejercer o no la acción penal.