lunes, 30 de julio de 2012

La nueva agravante del Código Penal de cometer un delito con motivación discriminadora


El 24 de julio de 2012 fue publicada en el Diario Oficial de Chile la Ley N°20.609 que establece medidas contra la discriminación. No obstante que ha sido publicitada como instrumento destinado a combatir la homofobia, en referencia a que su tramitación parlamentaria se aceleró al conocerse de la feroz golpiza que  causó la muerte a Daniel Zamudio, un muchacho gay, la verdad de las cosas, es que el ámbito de aplicación de esta ley es bastante más amplio. En este sentido, a tribunales suelen llegar con bastante más frecuencia delitos motivados por otras circunstancias que también involucran un sustrato discriminatorio; a saber, aquellos que afectan a discapacitados, inmigrantes, mendigos, prostitutas, entre otros.

La finalidad de este cuerpo normativo, tal como se desprende del artículo 1° y de la propia historia de la ley, fue, primordialmente, crear un procedimiento judicial que permitiera restablecer eficazmente el imperio del derecho cuando se cometa un acto de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Ahora bien, con el propósito de adecuar esta nueva institucionalidad al derecho vigente, el título III de la Ley N°20.609 procedió a reformar varios otros cuerpos normativos y, en lo que ahora nos interesa, el artículo 17, modificó el Código Penal, agregando en el artículo 12 una nueva agravante de responsabilidad criminal, consistente en (sic)

“cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca."

En primer lugar, se trata de una agravante de carácter general, ya que es susceptible de ser aplicada a todos los delitos. A pesar de que, según aparece de la historia fidedigna de la ley, hubo ciertos reparos de algunos parlamentarios en cuanto pudiere ser aplicable a algunos delitos – por ejemplo, los de índole económica – en la comisión mixta quedó claro el carácter general de esta nueva agravante. (Sobre el particular puede consultarse: www.bcn.cl; historia de la ley 20.609, pág. 1125)

Reconozco, sin embargo, que la práctica judicial pretérita induce a pensar que será más factible que la agravante tenga lugar en algunos delitos más que en otros; por ejemplo, en los crímenes y simples delitos en contra de las personas (homicidio, lesiones, etc.)

No cabe duda, además, que la nueva agravante del artículo 12 N°21 del Código Penal es de carácter común, ya que sus efectos se rigen por las disposiciones generales relativas a la determinación de las penas, conforme los artículos 65 a 68 del Código Penal.

Un primer problema que podríamos plantearnos es el relacionado a si el concepto de “discriminación arbitraria” que precisa el legislador en el artículo 2 de la Ley N°20.609 es obligatoriamente aplicable para la determinación de los supuestos fácticos de la agravante o, en otras palabras, si el juez penal está obligado por el concepto legal antes mencionado para considerar la existencia o no de la aludida agravante.

Respecto de este punto no cabe duda alguna que el juez penal no se encuentra vinculado por la definición del artículo 2, ya que así quedó expresamente establecido en el curso de la tramitación parlamentaria de la norma. En efecto, la redacción original señalaba lo siguiente: (sic)
“21ª. Cometer el delito o participar en él motivado por alguna discriminación arbitraria referente a la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima, a la nación, raza, etnia o grupo social al que pertenezca, a su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o a la enfermedad o discapacidad que padezca.”

Como dije, durante la tramitación en la comisión mixta se eliminó la expresión “discriminación arbitraria”, precisamente, para significar que, para que la agravante opere, bastará con que exista la motivación aludida en el artículo 12 N°21 del Código Penal. En consecuencia, el juez penal puede establecer la existencia o no de la agravante que nos ocupa con prescindencia de los criterios determinados por el legislador en el artículo 2 de la ley N°20.609 con motivo del concepto de “discriminación arbitraria”. (Sobre este asunto puede verse: www.bcn.cl; historia de la ley 20.609, págs. 1124 y ss.)

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y las agravantes, en particular, constituyen hechos, situaciones o datos, ajenos a la configuración del tipo penal, a los cuales la ley atribuye la capacidad de servir como instrumento de medición de intensidad de la pena a aplicar en cada caso concreto. Es por esto que la función de las eximentes nada tiene que ver con el establecimiento del hecho punible y sólo producen efectos en la pena que haya de aplicarse. Precisamente por esta razón es que suele decirse que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal tienen un carácter accidental, esto es, que no son constitutivas del injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo, sino que están dirigidas a una mejor consideración de la intensidad de las valoraciones que componen lo injusto o que determinan la responsabilidad criminal.

Pues bien, en el caso de la nueva agravante, lo que la configura es la existencia de una motivación discriminadora bajo alguna de las formas que allí se indica. Este tema es bastante interesante, ya que si bien los motivos por los cuales puede cometerse un delito no forman parte de la faz volitiva o cognoscitiva del dolo, de algún modo, obligarán al juez ha realizar un juicio de reproche respecto de un asunto subjetivo que ocurre en la mente del imputado y que, en la práctica, suele estar íntimamente entrelazado con el dolo exigido para la configuración del tipo penal supuestamente infringido.

Esto último es de especial importancia, ya que para los efectos de determinar la comunicabilidad o incomunicabilidad de esta agravante respecto de otros intervinientes en el delito, el artículo 64 del Código Penal distingue entre circunstancias modificatorias personales y materiales. De acuerdo con esta disposición, son personales aquellas circunstancias que consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa de la misma índole. Son materiales, en cambio, aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios utilizados para realizarlo.

Parece claro, entonces, que la motivación de que habla la agravante del N°21 del artículo 12 del Código Penal hace de ésta una agravante de carácter personal, por lo que, se encuentra sujeta a la regla de incomunicabilidad. Recordemos que, según este principio, en caso de intervenir dos o más personas en la ejecución de un mismo hecho delictivo, las circunstancias de índole personal que concurrieron sólo pueden ser aplicadas respecto de aquellos autores o partícipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las mismas. En este caso, las circunstancias personales consistirán, precisamente, en la existencia de motivaciones discriminadoras para perpetrar el delito, simple delito o falta de que se trate.