miércoles, 15 de febrero de 2012

Del “interés superior del adolescente” y otras aguas turbulentas


La entrada en vigencia de la Ley N°20.084 en 2007 que estableció un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, produjo un rico debate acerca de las implicancias jurídicas y criminológicas de esta normativa que incorpora un tratamiento procesal diferenciado respecto del que detentan los imputados mayores de edad.

No cabe duda, por lo demás, que este debate está engendrando importantes polémicas en la comunidad nacional tal cual ha sucedido en otros países en los que, por desgracia, pese a regir una legislación vanguardista en la materia, existe la tendencia a reimplantar mecanismos puramente coercitivos, a causa de la reiterada participación de menores de edad en hechos de violencia que han causado grave conmoción pública.

Uno de los pilares doctrinarios de este nuevo cuerpo normativo importado directamente de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales vigentes en Chile es el denominado “principio del interés superior del niño”.

El artículo 2 inciso 1° de la ley N°20.084 precisa, a este respecto, que en todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respecto de sus derechos.

Así las cosas, de la norma legal citada pareciera ser que el respeto a la regla del interés superior del niño pasa por el reconocimiento, para el caso concreto, de todos los derechos que la normativa aplicable contempla para los menores de edad.

Sin embargo, creo que la afirmación que parece fluir con tanta claridad no constituye más que otro caso de esos que abundan en la legislación de conceptos vacíos o que, por su amplitud o vaguedad, pueden servir de justificación para las mayores aberraciones jurídicas.

En mi opinión, resulta inútil pensar que este principio tome consistencia únicamente a partir del listado de los innumerables derechos reconocidos al menor, puesto que, su ponderación descontextualizada sin una doctrina objetiva que le sirva de sustento, puede llevar a razonamientos asistemáticos y a decisiones contradictorias. Precisamente esto ocurre a menudo cuando las carencias descritas son suplidas por el intérprete en base a categorías relacionadas a su propia moralidad, las que por naturaleza, son esencialmente subjetivas.

Lo que quiero significar lisa y llanamente, es que en nombre del interés superior del adolescente bien puede volver a incurrirse en las prácticas del viejo derecho tutelar de menores como, por ejemplo, ordenar la internación provisoria de un adolescente al considerar simplemente que su núcleo familiar no constituye un buen modelo de socialización; o, en el extremo opuesto, desestimar cualquier tipo de aplicación de medidas restrictivas de libertades individuales por imaginarlas incompatibles con el catálogo de derechos reconocido a los adolescentes.

El principio del interés superior del niño incorporado desde ya hace algunos años en el derecho civil de familia da cuenta del contenido peligrosamente nebuloso del mismo y puede en materia procesal penal transformarse en una idea tan confrontacional al principio de la legalidad, como lo ha sido el criterio del funestamente célebre “peligro para la seguridad de la sociedad” en tanto fundamento de la prisión preventiva. En este último caso, ha sido la doctrina y la jurisprudencia, muchas veces vacilantes, las que han logrado mitigar, en parte, los efectos de esta normativa, introduciendo gradualmente parámetros interpretativos más jurídicos en este tema como lo son, la reincidencia o el peligro de fuga, esta última, antes de la entrada en vigencia de la ley 20.253 que la incorporó como cuarta causal de necesidad de cautela.

Subsiguientemente, una de las tantas tareas que debiere preocupar a los operadores del sistema de responsabilidad penal adolescente, es dar un contenido más o menos objetivo y jurídico al principio que nos ocupa, con la finalidad de no transformar en letra muerta una idea esencial al derecho: la certeza jurídica.

Con la finalidad de contribuir a este debate, postulo la idea de un concepto de interés superior del adolescente lo más distante posible a la mera ponderación de catálogos difusos de derechos y limitarlo en forma exclusiva, en cambio, a un criterio de interpretación judicial que favorezca siempre la imposición del régimen jurídico necesario para promover la prevención de nuevas conductas contrarias a derecho por parte del menor imputado. En términos más específicos, propongo considerar en forma exclusiva al interés superior del niño como una regla de hermenéutica judicial, según la cual, cada vez que, a propósito de un “adolescente imputado” coexistan en conflicto diversos derechos jurídicamente reconocidos o más de dos interpretaciones posibles susceptibles de ser realizadas por el juez, deba éste invariablemente optar por aquella que no sólo signifique el reconocimiento en abstracto de uno o más derechos contenidos en la letra de la ley, sino más bien, represente una intervención re-socializadora del sistema de persecución penal.

En lo posible, entonces, consecuencia de lo anterior debe ser el desincentivo de los medios puramente punitivos y el favorecimiento de la resolución de fondo mediante la derivación a la judicatura especializada de familia o a mecanismos alternativos de solución de conflictos, ya sean estos estatales o no gubernamentales; o mediante el uso y seguimiento de salidas alternativas o de medidas sucedáneas como es la libertad asistida o similares. Para este propósito, el trabajo en red interdisciplinaria con otros organismos y profesionales es fundamental. Y este es el gran problema en la actualidad.

En efecto, para que el sistema penal juvenil funcione de modo correcto, tan importante como el juzgamiento idóneo del menor, es la existencia de mecanismos eficaces de ejecución de las sanciones impuestas. Por desgracia, no veo que éste sea, precisamente, la fortaleza del modelo chileno actual.

De expandirse esta proyección, el proceso judicial se nos transformará en una suerte de comedia de apariencias y, a partir de allí, estarán asentadas las bases para dar justificación a quienes creen que el único y mejor remedio para el delito es el encarcelamiento de los infractores. Después de todo, construir parques, clubes deportivos, implementar una educación accesible y de calidad, controlar eficazmente el narcotráfico y el alcoholismo, promover la cultura y un “largo etc.”, siempre será más caro que construir recintos carcelarios ¿O no?

Con todo, me parece que el planteamiento anterior siempre implica también ponderar con prudencia, caso a caso, los legítimos intereses de seguridad ciudadana, pues adoptar una postura intransigente o irresponsable en casos graves no servirá sino para incentivar el cambio legislativo que sumará a Chile a la triste tendencia internacional del retornar al sistema del viejo derecho penal de menores, puramente represiva.

Tengo para mí que, en gran medida, la solución a la delincuencia juvenil no pasa por un asunto judicial, sino más bien porque la sociedad y el estado se hagan cargo de la deuda que mantienen con los niños. Su abandono siempre repercutirá en forma violenta en todos nosotros por una razón evidente: los niños tarde o temprano serán adultos.



miércoles, 1 de febrero de 2012

Jueces conservadores & Jueces progresistas



Periódicamente, observamos en nuestros tribunales de justicia disidencias fundamentales entre jueces y abogados, respecto de aquellos casos difíciles que parecen no estar claramente zanjados en la dogmática jurídica. Estas “diferencias” se hacen más palpables cuando entre los propios jueces existen opiniones diversas respecto de la resolución de un caso; sobre el alcance de una norma legal o acerca de las implicancias, por ejemplo, de la relación prensa – poder judicial, o de “temas” como la “gobernabilidad democrática” o sobre la pretendida existencia de la "independencia judicial".

Históricamente, Chile no se ha caracterizado por un desarrollo intelectual autónomo de los grandes movimientos mundiales y, en los temas que planteo, me temo que esta discusión tampoco es original. Por citar sólo un caso, en España existen varias asociaciones gremiales de jueces aglutinadas, clara y definidamente, en torno a partidos o conglomerados políticos o ideológicos. Los pronunciamientos de estas asociaciones de jueces de modo habitual implican duras recriminaciones recíprocas entre colegas, similares a las que estamos habituados en el Congreso Nacional.

El imprescindible Ronald Dworkin, a propósito de las decisiones e interpretaciones de los jueces, en el libro el imperio de la justicia, sostiene que las disidencias que pongo de manifiesto producen varios efectos prácticos; entre otros, el tachar a algunos jueces de conservadores o progresistas según si se opta frente a un caso complejo por aplicar rígida y mecánicamente la ley o si se tuerce el sentido de ésta para servir a propósitos individuales invocando la nebulosa consigna que dice que el buen juez prefiere la justicia a la ley.

El profesor argentino Adolfo Alvarado Velloso aborda este punto a partir de lo que denomina “el decisionismo judicial”, esto es, la misión que cumple el movimiento formado por ciertos jueces solidaristas que resuelven los litigios que le son presentados por los interesados a base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatías hacia una de las partes, sin sentirse vinculados con el orden legal vigente.

Estas diferencias, en verdad, se explican según Dworkin, porque en muchas oportunidades lo que existe detrás de toda esta supuesta discrepancia no es más que un desacuerdo teórico acerca de los fundamentos del Derecho, esto es, una discrepancia que, en realidad, no es una discusión acerca del Derecho, sino más bien, sobre cuestiones de moralidad. Preguntas tales como: ¿El Código Procesal Penal y demás normativa vigente agotan los campos pertinentes a la libertad personal de los imputados? ¿En qué grado y forma los jueces sufren la influencia de la percepción de inseguridad ciudadana o de los vaivenes económicos y políticos del país? o ¿Las decisiones judiciales en materia de derechos humanos juegan un rol importante en la consolidación del sistema democrático? En todas estas preguntas, entonces, aparecen involucrados aspectos relacionados a la moralidad y, por lo mismo, son de orden externo al Derecho, porque no existe aquí un cuestionamiento a la práctica legal argumentativa sino, más bien, a las distintas opiniones acerca de lo que el Derecho es o debería ser conforme a los parámetros valóricos personales del juez disidente.

La problemática planteada se encuentra directamente vinculada con la respuesta a la interrogante referida a si los jueces frente a un caso difícil “descubren el derecho” a partir de la normativa vigente o, sencillamente, lo “inventan”.

El objeto de estas apretadas líneas, pues, es develar la verdadera naturaleza de lo que para muchos jueces son problemas judiciales insoslayables y que, en mi muy modesta opinión, no constituyen más que la mixtura negligente o, simplemente intencional, entre el discurso puramente normativo – jurídico y las disidencias de quienes aún no se resignan al hecho de que las opiniones que detenta un segmento humano en un momento determinado acerca de lo que se cree más adecuado o no – la moralidad – nada tiene que ver con el Derecho. Lo mismo puede decirse de quienes no entienden o no desean entender que en el modelo republicano la política partidista no la hacemos los jueces y que nuestros cargos tampoco son compatibles con egos personales de figuración. Así las cosas, el mejor compromiso que los jueces podemos tener con la democracia es limitarnos a hacer lo que la gente espera que hagamos y que se resume en el juramento que hicimos algún día en la Corte Suprema: respetar la Constitución y la ley. Punto. Asi las cosas, me parece que la distinción entre jueces conservadores y progresistas no es tal, de modo que, la única clasificación real es aquella que distingue entre jueces que se someten al imperio del principio de la legalidad y los que no lo hacen. 

Parafraseando a Dworkin, si comprendemos mejor la naturaleza de nuestro argumento legal, conocemos mejor qué clase de personas somos.