viernes, 28 de diciembre de 2012

Homicidio calificado del cantautor chileno Víctor Jara


Con motivo de la ascensión al poder del General de Ejército Augusto Pinochet, en septiembre de 1973, se concretarían en Chile una serie de acontecimientos que fueron investigados muchos años más tarde: luego del restablecimiento de la democracia. Casi 40 años después de lo ocurrido, el ministro Miguel Vázquez Plaza dictó una resolución por la cual sometió a proceso a varios ex agentes del Estado de Chile por la responsabilidad que les correspondería en el homicidio calificado del cantautor Víctor Jara. Su muerte fue uno de los casos más publicitados por la prensa internacional y, paradojalmente, aún permanecía sin pronunciamiento judicial.
He aquí el contenido íntegro de la resolución adoptada en el contexto del antiguo procedimiento penal chileno conforme fuera comunicada de modo oficial por la dirección de comunicaciones del Poder Judicial de Chile.

Santiago, veintiséis de diciembre de dos mil doce.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1.- Que, con el mérito de la denuncia de fojas 7, oficios de fojas 9, 11, 14, 310, 377, 570, 729, 741, 745, 818, 827, 836, 839, 897, 923, 981, 1059, 1231 y sus documentos, de fojas 1411, 1501, 1503, 1504, 1528 y 1538 con sus documentos custodiados como cuaderno reservado, de fojas 1611, 1789, 2543 y 2645, dichos de Luis Ortiz Quiroga de fojas 10, documentos de fojas 15, 326, 683, 798, informe policial de fojas 27, 312, 378, 440, 446, 1631, 1642, 1789, 1894, 1918, 1976, 2053, 2113, 2142, 2223, 2252, 2504, 2525, 2546, 2581, 2623, 2650, 2680, 2710 y 2728, exhortos internacionales de fojas 39, 70, 119, 164, 242 y 276 y siguientes, dichos de Joan Turner Roberts de fojas 114, 2806 y 5085, de Pedro Octavio Espinoza Bravo de fojas 116 vuelta, 889, 2077, 4071 y 5269, informe de autopsia de fojas 309, dichos de Hugo Orlando Pavez Lazo de fojas 338 y 465, querella de fojas 344 con sus documentos anexos, de Carlos Alfonso Orellana Riera de fojas 470, de Denis Boris Navia Pérez de fojas 471, de Mario Alfredo Aguirre Sánchez de fojas 475, de Sergio Benjamín Alfredo Gutiérrez Patri de fojas 478, de Santiago Osiel Núñez Quevedo de fojas 480, de Juan Bautista Osses Beltrán de fojas 494, de Juan Carlos Ricardo Valenzuela Vuille de fojas 498 y 1463, de Rolando Gabriel Méndez Brieres de fojas 509 y 1461, de Avelino Antonio Lam Duarte de fojas 513 y 921, de Severo Augusto Samaniego Mesías de fojas 534, de Carlos Raimundo Valero Vargas de fojas 536, de Gloria Emma Prosperita Sepúlveda de fojas 562, de Jorge Crisóstomo Vásquez de fojas 564, copias autorizadas de la causa 105.127 del Primer Juzgado del Crimen de fojas 577, y de la causa 2765-73 del Segundo Juzgado Militar de fojas 590, dichos de Julia del Carmen Fuentes Núñez de fojas 656, de Juan Jacinto Peralta Sánchez de fojas 675, de Severo Alejandro Roberto Pérez de fojas 698 y 833, de Fernando Eduardo Lauriani Maturana de fojas 699, de Osvaldo Enrique Romo Mena de fojas 703, de Mario Rodríguez Jara de fojas 716, de José Elías Gallardo Bustamante de fojas 719, de Gastón Noel Aguayo Bonnebaigt de fojas 758, de Fernando Gómez Segovia de fojas 772, de Max Horacio Díaz Trujillo de fojas 783, de José Rolando Carrasco Moya de fojas 824 y 5958, de Oscar Andrés Segundo Núñez Valdés de fojas 828, de Hugo Hinrichsen González de fojas 852, 894 y, de Ernesto Julio Baeza Michael de fojas 856, de Herman Julio Brady Roche de fojas 857, de Sergio Víctor Arellano Stark de fojas 859 y 1739, de Miguel Lawner Steiman de fojas 898, de Jorge Raúl Rafael Vargas Puch de fojas 906, de Herbert Oscar Plominsky Hohmann de fojas 926, de Manuel Arturo Vivero Ávila de fojas 936, de Mario Eduardo Marshall L’Huillier de fojas 938, de Rafael Agustín González Berdugo de fojas 940, de Julio Armando Stuardo González de fojas 941, de Nelson Jaime Ávila Contreras de fojas 945 y 948, de Antonio Roberto Bustamante Aguilar de fojas 975, de Mario José Garay Martínez de fojas 977, de Carlos Sergio Rebolledo Richani de fojas 996, acta de inspección personal de fojas 1030, informe pericial fotográfico de fojas 1139, dichos de Julio Guillermo del Río Navarrete de fojas 1178, de Laureano Segundo León Morales de fojas 1182, de Ezequiel Jiménez Ferry de fojas 1197, informe pericial planimétrico de fojas 1226, de Luis Alfredo Cabrera Contreras de fojas 1257, 1314 y 1697, de Jaime Orlando Ayala González de fojas 1306, de César Leonel Fernández Carrasco de fojas 1357, de Ricardo Iturra Moyano de fojas 1361, de Osvaldo Puccio Huidobro de fojas 1428, de Juan Carlos Aedo Bustos de fojas 1433, de Carlos Reimundo Valero Vargas de fojas 1459, de Víctor Iván Canto Fuenzalida de fojas 1468, de Patricio Moisés González Bustos de fojas 1475 y 2452, de Carlos Fuschlocher de fojas 1482, de fojas Alfonso Lino Denecken Alberti de fojas 1484, de Osvaldo René González García de fojas 1486, de Luis Pedrero Avilés de fojas 1492, de Jorge Octavio Vargas Borie de fojas 1521, de Luis Arturo Sanhueza Ros de fojas 1526, de Pascale Bonnefoy Miralles de fojas 1531, de Ernesto Segundo Aranedo Briones de fojas 1535, de Manuel Luis Vásquez Nanjari de fojas 1552, de Rafael Francisco Ahumada de fojas 1564, de Julio Fernando Francisco Donoso Daroch de fojas 1566, de Francisco Javier Alfonso Ábalos Córdova de fojas 1568, de Luis Alberto Castillo González de fojas 1570, de Jorge Esteban Zucchino Aguirre de fojas 1579, de Marcelo Luis Moren Brito de fojas 1591, de Pedro Andrés Rodríguez Bustos de fojas 1597, de Marcos Enrique Bucarey Fuentes de fojas 1609, de Jorge Iván Herrera López de fojas 1658, de Diego Antonio Streit Mermod de fojas 1660, de Eliseo Antonio Cornejo Escobedo de fojas 1665, de Manuel del Carmen Méndez Campos de fojas 1671, de Enrique Edgardo Cruz Laugier de fojas 1684, de Denis Boris Navia Pérez de fojas 1689, de Jorge Marcial Coloma Herrera de fojas 1714, de Gustavo Muñoz López de fojas 1736, de Víctor Iván García Gómez de fojas 1778, de Temio Tabilo Elgueta de fojas 1784, de Gonzalo Andrés Santelices Cuevas de fojas 1877, de Manuel Contreras Sepúlveda de fojas 1893, de Sergio Eduardo Arellano Iturriaga de fojas 1979 y 5439, de Álvaro Augusto Pilade Puga Cappa de fojas 1988, de Federico David Willoughby-Macdonald Moya de fojas 1993, de Jorge Federico Müller Arriagada de fojas 1996, de Jorge Hernán Luis Aguilera Ribera de fojas 1999, de Daniel Alejandro Prieto Vial de fojas 2012, de Lelia Matilde Pérez Valdés de fojas 2102, de Fernando Guillermo Santiago Polanco Gallardo de fojas 2104, de Maximiliano Ferrer Lima de fojas 2111, de Guillermo Orrego Valdebenito de fojas 2138, de Erica del Tránsito Osorio Araya de fojas 2151, de José Alfonso Torres Cid de fojas 2171, de Hugo Eduardo González González de fojas 2173 y 6146, de Oscar Justo Higinio Contreras Montenegro de fojas 2176, de Julio Alejandro Alegría Ibarra de fojas 2180, de Luis Alberto Baeza Sepúlveda de fojas 2182, de José Luis Vallejos Troncoso de fojas 2199, de Dilmo Eulogio Robledo Prado de fojas 2202, de Manuel Cabieses Donoso de fojas 2204, de Héctor Alberto González Allú de fojas 2207, de Pablo Francisco Muñoz Pinto de fojas 2209, de Juan Manuel Ferrari Ramírez de fojas 2245, de Mario Alberto Gómez Acuña de fojas 2247, de Aldo Alberto Leal Labrín de fojas 2249, de Ramiro Edmundo Sepúlveda Contreras de fojas 2285, de Guillermo Bruno Serrano Ilabaca de fojas 2312, de Enrique José de la Cruz Montero Marx de fojas 2329, de Francisco Hugo Herrera Latoja de fojas 2332, de Percival Christian Phillips Salinas de fojas 2342, de Santiago Osiel Núñez Quevedo de fojas 2344, de Adolfo Richard Flores Becerra de fojas 2347, de Pablo Armando Alfaro Vaccaro de fojas 2460 y 2485, de Guillermo Washington González Betancourt de fojas 2493, de Aquiles Gustavo Antonino Gallardo Schwarzenberg de fojas 2511, acta de fojas 2566, copias autorizadas del proceso 226-73 del Segundo Juzgado Militar de Santiago de fojas 2574, dichos de Héctor Valentín Herrera Olguín de fojas 2590, de Carlos Ramón Godoy Castro de fojas 2612, de José Benito García Mella de fojas 2614 y 2919, de José Luis Huancho Leiva de fojas 2617, de Carlos Andrés Santander Ghio de fojas 2620, de Manuel Isidoro Chaura Pavez de fojas 2638, de Juan Alejo Salgado Ulloa de fojas 2640, de Héctor Miguel Abaceta Espinoza de fojas 2673, Acta de Inspección personal del Tribunal en el Estadio Víctor Jara (ex Estadio Chile) de fojas 2706, dichos de Francisco del Carmen Quiroz Quiroz de fojas 2717, Informes periciales fotográfico y planimétrico elaborados por el Laboratorio de Criminalística de Investigaciones de Chile de fojas 2737 y 2756, respectivamente, dichos de Carlos Alberto Espinoza Pereira de fojas 2764, de Bernardo Marín Sepúlveda de fojas 2769, de Emilio Enrique Kifafi Durán de fojas 2771, Protocolos e Informes remitidos por el Servicio Médico Legal rolantes a fojas: 2874, 3456, 3706, 3746, 3746 y 5310; Inspección ocular del Tribunal de exhumación decretada, agregada a fojas 2878, declaración judicial de Raúl Nicomedes Fuentes Salazar de fojas 2885, de Homero Reinoso Valdés de fojas 2887, de Luis Germán Montero Valenzuela de fojas 2889, de Nelson Barraza Morales de fojas 2916, de Manuel Mella San Martín de fojas 2919, de Víctor Manuel Antilao Alegría a fojas 2942, de Eduardo Segundo Loyola Pacheco de fojas 2944, de Fernando Rafael Bustos Silva de fojas 2947, de Ricardo Fortunato Judas Tadeo Soto Jerez de fojas 2973, de Rolando Alfredo Cristallini Bravo de fojas 2978, de Claudio Enrique Armijo Ungria de fojas 2990 y 3626, Partes e informes policiales diligenciados por la Brigada Investigadora de delitos contra los Derechos Humanos de la Policía de Investigaciones de Chile de fojas: 2995, 3008, 3086, 3091, 3128, 3240, 3253, 3293, 3397, 3401, 3444, 3585, 3627, 3653, 3661, 3679, 3785, 3792, 4211, 4438, 4488,4564, 4595, 4653, 4750, 4935, 4969, 5108, 5143, 5145, 5247, 5290, 5351, 5517, 5553, 5563, 5591, 5817, 5910, 6005 y 6334; declaración judicial de Gustavo Gilberto Báez Duarte de fojas 3047, de Hernán Adolfo Toro Reyes de fojas 3144, de Luis Rojas Caro de fojas 3146, informe antropológico remitido por el Servicio Médico Legal de fojas 3148 y oficio agregado a fojas 3172, declaración judicial de Orlando Carter Cuadra de fojas 3149, de Víctor Lizárraga Arias de fojas 3151, de Luis Narváez Almendras de fojas 3163, oficios del Estado Mayor General del Ejército, remitiendo Hojas de Vida, Ficha médica, Nóminas de personal, Listas de revista de Comisario y Sets fotográficos, de fojas: 3236, 3288, 3552, 3668, 3707, 3875, 3956, 4480, 4665, 4740, 4966, 5088, 5267, 5423, 5424, 5432, 5434, 5619, 5621, 5675, 5763, 5766, 5770, 6071, 6115 y 6362; declaración ante el Tribunal de Juan Roberto Pacheco Arancibia de fojas 3279, de René López Silva de fojas 3289, de Jorge Rosendo Núñez Magallanes de fojas 3301, oficios remitidos por el Departamento OS9 de Carabineros de Chile de fojas 3303 y 3330; declaración judicial de Orlando Octavio Montenegro Vera de fojas 3317 y 3580, de Héctor Manuel Bernal Manzano de fojas 3320, de Jorge Ignacio Garcés Von Hohenstein de fojas 3349, de Héctor Manuel Hinojosa Retamal de fojas 3356, de Víctor Ernesto Espinoza Morales de fojas 3359, de Víctor Patricio Suazo Morandé de fojas 3364, de Mario Arturo González Riquelme de fojas 3501, de Sergio Hernán Vallejos Gacitúa de fojas 3505, declaración por prestada por oficio de Ricardo Núñez Muñoz de fojas 3554, cuaderno separado de documentos n° 8, ordenado formar a fojas 3553 que contiene Minuta de Servicios, Hoja de Vida e informe médico de Ernesto Luis Bethke Wulf, declaración judicial de José Belarmino Galdámez Arteaga de fojas 3555, de Joaquín Felipe Abbott Galaz de fojas 3558, de Luis Danilo Gutiérrez Kohenkamp de fojas 3560, de Alberto José Llorens Peña de fojas 3568, de Luis Monserrat Hernández Ortega de fojas 3572, de Carlos Daniel Rivero Valenzuela de fojas 3574, de Jorge Rosendo Núñez Magallanes de fojas 3577, de Patricio Roberto Taulis Vicencio de fojas 3581, de Patricio Alfredo Salinas Vásquez de fojas 3593, declaraciones judiciales prestadas por exhorto de Klaudio Erich Kosiel Hornig de fojas 3606 y de Jorge Ignacio Garcés Von Hohenstein de fojas 3607, declaración judicial de Juan Martín Pinochet Figueroa de fojas 3611, de Alejandro José Martin Junemann de fojas 3614, de Eugenio Armando Videla Valdebenito de fojas 3616, de Emilio Enrique Matamala Urrutia 3624, órdenes de Investigar e informes diligenciados por el Departamento OS-9 de Carabineros de Chile de fojas: 3674, 3737 y 3868; declaración judicial de Mónica del Carmen Salinas Tapia de fojas 3702, informes Periciales y Sets fotográficos elaborados por el Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile de fojas: 3706, 4010, 4202, 4464 y 5703; declaración judicial de Luis Ernesto Inostroza Vásquez de fojas 3804, de José de la Cruz Gutiérrez Molina de fojas 3806, de Juan Segundo Muñoz Carrasco de fojas 3809, de Víctor Rosendo Pontigo Araya de fojas 3841, de Juan Adolfo Cabello Leiva de fojas 3844, Querella interpuesta por el Subsecretario del Interior de fojas 3849 con sus documentos anexos, declaración judicial de Juan Renán Jara Quintana de fojas 3919 y 5040, declaración judicial prestada por exhorto nacional de José Luis Cáceres Bobadilla de fojas 3948, declaración judicial de Jaime Guillermo Venegas Sanzana de fojas 3953, de Oscar René Lagos Fortin de fojas 3961, de Ramón Jorge Durand González de fojas 3969, declaración judicial por exhorto de Robin Eliel Mundaca Urra de fojas 3976 y declaración prestada ante el Tribunal de fojas 6090, declaración judicial de Jorge Guillermo Langer Von Furstenberg de fojas 3979, de Alejandro Segundo Olivares Gutiérrez de fojas 3988, de Mario del Carmen Rojas Herrera de fojas 3995, de Pedro Eduardo Arias Galaz de fojas 3997, de Benjamín del Carmen Toro Reyes de fojas 3999, de Carlos Jacinto Santis Moya de fojas 4001, de Milton Leonardo Inostroza Inostroza de fojas 4024, de Pedro Hugo Rosas Vásquez de fojas 4026, de Eduardo Teodoro Meza Torrealba de fojas 4028 y 4112, de Carlos Patricio Arias Bascuñán de fojas 4031, de Carlos Humberto Vallejos Ramírez de fojas 4036, de Juan Sergio Ramírez Hernández de fojas 4074, declaración judicial prestada por exhorto nacional de Carlos Durán Hidalgo de fojas 4080, de Julio César Ocares Romo de fojas 4203, de Severo Alejandro Roberto Pérez Guijón de fojas 4205, de Jaime Manuel Tohá González de fojas 4208, de Eduardo Segundo Loyola Pacheco de fojas 4209, de Verónica de la Luz Carmona González de fojas 4411, de David Miguel González Toro de fojas 2676 y 4413, informe policial diligenciado de N° 1324 de fojas 4473, de José Osorio Alfaro de fojas 4485, de Carlos Eduardo Andrade Thieck de fojas 4498, de Germán Walter Ugalde Barrios a fojas 4579, de Carlos Humberto Galleguillos González de fojas 4582, de Alfonso Óscar Mateluna Colmenares de fojas 4725, de Jorge Luis Romero Negrete de fojas 4727, de Jorge Manuel Escobar Castillo de fojas 4855, de Mario Hernán Urbano Martínez de fojas 4909, de Dante Jorge Arnoldo Silva Varas de fojas 4924, de Sergio Ramón Vilches Cerda de fojas 4926, de Manuel Gamonal Palma de fojas 4960, de Fernando Daguerresar Franzani de fojas 4989, de Orlando del Carmen Espinoza Parra de fojas 5003, de Jorge Alejandro Hernández Olguín de fojas 5028, de Víctor Segundo Soto Cornejo de fojas 5044, de Agustín Jaña Martínez de fojas 5073, de Merto Manuel Contreras Fuentes de fojas 5076, declaración judicial prestada en exhorto nacional de Napoleón Eduardo Ríos Carvajal de fojas 5102, de Luis Humberto Zamorano Soto de fojas 5220, de Emilio Humberto Daroch Fernández de fojas 5224, de Orlando Enrique Alfaro Ortiz de fojas 5233, de Nancy Margarita Smith Espina de fojas 5237, certificados de defunción agregados de fojas 5389 a 5391, cuaderno separado de documentos ordenado formar a fojas 4650 que contiene ficha médica remitida por el Hospital Militar correspondiente a Nelson Hassse Mazzei, declaración judicial por exhorto nacional de Abraham Roberto Otárola Jerez de fojas 5611, declaración de Roberto Guillard Marinot de fojas 5582, Inspección ocular del Tribunal a la causa Rol 2765-73 del Segundo Juzgado Militar a fojas 5680, oficio remitido por el Estado Mayor General de la Fuerza Aérea de fojas 5776, declaración judicial de Patricio Ochoa Zavala a fojas 5778, disco compacto con original y transcripción de reportaje “muerte de Víctor Jara Martínez” efectuado por el programa “En la Mira” del canal de televisión Chilevisión agregado a fojas 5786, declaración judicial de José Navarrete Barra de fojas 5834, de José Baeza Quero de fojas 5863, de Roberto Arenas Meza de fojas 5869, de Patricio Roa Caballero de fojas 5872, de Renato Arellano Garcés de fojas 5916, de Moisés Soler Rioseco de fojas 5919, de Harry Grunewaldt Sanhueza de fojas 5952, de Antonio Juan Bautista Salamero Baldrich de fojas 5955, de Washington García Escobar de fojas 5960, de Guillermo Torres Gaona de fojas 5992, de Belfor Muñoz Quezada de fojas 6008, de María Cecilia Coll Suárez de fojas 6012, de Rubén Ascencio Duharttz de fojas 6014, de Francisco Antonio González Muñoz de fojas 6035, Inspección ocular practicada a la causa Rol N° 21.313-2010 del 25° Juzgado Civil de Santiago a fojas 6050 bis, oficio N° 152 de la Subdirección General de Carabineros de Chile, agregado a fojas 6060, declaración judicial de Manuel Francisco Lagos Jara de fojas 6088, de José Cerda Lamas de fojas 6092, de Pedro Palleros Saavedra de fojas 6094, de Rubén Ramírez Rivera de fojas 6096, de Percy Olivares Castillo de fojas 6098, de Pablo Muñoz Pinto de fojas 6100, de Sergio Castillo Cortés de fojas 6105, de Eloy Astorga Véliz de fojas 6108, de Nelson Alfaro Alfaro de fojas 6110, de Hugo Pereira Esquivel de fojas 6112, de Álvaro Gaete Bascour de fojas 6117, de Segundo Larenas Acevedo de fojas 6137, de Javier Samuel Gho Barba de fojas 6149, de Pablo Patricio Moreno Aliste de fojas 6149, de Eduardo Rafael Yáñez Betancourt de fojas 6203, oficio remitido por la Secretaría General de la Armada de Chile rolante a fojas 6208, declaración judicial de Juan Bautista Martínez Amigorena de fojas 6311, oficio adjuntando documentos remitido por el Ministerio de Defensa Nacional de fojas 6315 y declaración judicial de Carlos José Leonardo López Tapia de fojas 6353; se encuentra legalmente justificado en autos, en la presente etapa procesal, los siguientes hechos:

A) Que, el día 11 de septiembre de 1973, a raíz de la asunción del Gobierno Militar de facto, la entonces Universidad Técnica del Estado, fue sitiada por efectivos del Regimiento “Arica” del Ejército de Chile, provenientes de la ciudad de La Serena.
B) Que dichas tropas procedieron, el día 12 de septiembre de 1973, previo disparos de proyectiles de diversa naturaleza, a ocupar sus dependencias y a la detención masiva de docentes, alumnos y personal administrativo que se encontraban en el establecimiento educacional; personas que luego fueron trasladadas en buses de locomoción colectiva hasta el entonces Estadio Chile (actual Estadio Víctor Jara), recinto que previamente había sido habilitado como centro de detención, con la coordinación del Comando de Apoyo Administrativo del Ejército de Chile y cuyo resguardo interior fue efectuado igualmente por efectivos provenientes de distintas Unidades Militares, entre ellos: el Regimiento “Tejas Verdes” de la ciudad de San Antonio, el Regimiento “Blindados N°2” de Santiago, Regimiento “Esmeralda” de la ciudad de Antofagasta y el Regimiento “Maipo” de Valparaíso.
C) Que, entre los docentes aprehendidos, se encontraba el cantante popular y también investigador de dicha Universidad, Víctor Lidio Jara Martínez, quien ingresó al Estadio Chile junto con el referido grupo de detenidos, para posteriormente ser ubicado con éstos en las graderías de dicho recinto deportivo.
D) Que, durante su detención, Víctor Jara Martínez fue reconocido por el personal militar instalado al interior del Estadio Chile, siendo separado del resto de los prisioneros, para ser llevado a otras dependencias ubicadas en los camarines, ocupadas como salas de interrogatorios y apremios, donde fuera agredido físicamente en forma permanente, por varios Oficiales.
E) Que, entre los días 13 y 16 de septiembre de 1973 se desarrollaron interrogatorios a detenidos al interior del Estado Chile, sin que ellos obedecieran a procedimientos judiciales y/o administrativos previos, algunos de los cuales fueron practicados por personal de la Segunda Fiscalía Militar de la época; y, entre otros, fue interrogado Víctor Lidio Jara Martínez.
F) Que, el día 16 de septiembre de 1973, se procedió al traslado de todos los detenidos del Estadio Chile, con excepción de Víctor Lidio Jara Martínez y de Littré Quiroga Carvajal, oportunidad en que se dio muerte a Víctor Lidio Jara Martínez, hecho que se produjo a consecuencia de, al menos, 44 impactos de bala, según se precisa en el respectivo informe de autopsia.
G) Que, el cadáver de Víctor Lidio Jara Martínez, junto con los cadáveres de otras tres personas más, fue encontrado por pobladores en los días posteriores, en las inmediaciones del Cementerio Metropolitano, en un terreno baldío cercano a la línea férrea, con signos evidentes de haber recibido golpes en el cuerpo y los impactos de bala detallados en el informe de autopsia.

2.- Que los hechos antes expuestos, son constitutivos del delito de homicidio calificado; ilícito previsto en el artículo 391 N° 1 del Código Penal –texto vigente a la fecha de comisión del mismo-.

3.- Que, de los mismos antecedentes señalados en el numeral primero, sumado a las propias declaraciones de: Hugo Hernán Sánchez Marmonti de fojas 927, 991 y 5880, de Pedro Pablo Barrientos Núñez consignadas en exhorto internacional diligenciado de fojas 6214 y siguientes, de Roberto Federico Souper Onfray de fojas 560 y 922, de Raúl Aníbal Jofré González de fojas 970 y de fojas 2431, de Edwin Armando Roger Dimter Bianchi de fojas 982, 2422, 2512, 3076 y 2990, de Nelson Edgardo Haase Mazzei de fojas 1225 y 5536, de Jorge Eduardo Smith Gumucio de fojas 2983 y de Ernesto Luis Bethke Wulf de fojas 1243, 3159 y 6032; surgen presunciones suficientes para estimar que a los dos primeros de éstos, les cupo una participación en calidad de autores y, a los demás nombrados, una participación en calidad de cómplices, en los hechos investigados en esta causa.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 14, 15, 16 y 391 N° 1 del Código Penal, y artículos 274 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, se declara que, SE SOMETE A PROCESO a HUGO HERNÁN SÁNCHEZ MARMONTI y a PEDRO PABLO BARRIENTOS NÚÑEZ, ambos en calidad de AUTORES del delito de HOMICIDIO CALIFICADO; y a: ROBERTO FEDERICO SOUPER ONFRAY, RÁUL ANÍBAL JOFRÉ GONZÁLEZ, EDWIN ARMANDO ROGER DIMTER BIANCHI, NELSON EDGARDO HAASE MAZZEI y ERNESTO LUIS BETHKE WULF; todos los últimos en calidad de CÓMPLICES del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN TODOS LOS CASOS REFERIDOS, COMETIDO EN LA PERSONA DE VÍCTOR LIDIO JARA MARTÍNEZ, hecho ocurrido el día 16 de septiembre de 1973.

Con el fin de asegurar la comparecencia de los procesados, despáchese orden de aprehensión a través de la Brigada Investigadora de Delitos contra los Derechos Humanos de la Policía de Investigaciones, en contra de: Hugo Hernán Sánchez Marmonti, Roberto Federico Souper Onfray, Rául Aníbal Jofré González, Edwin Armando Roger Dimter Bianchi, Nelson Edgardo Haase Mazzei, Ernesto Luis Bethke Wulf y Pedro Pablo Barrientos Núñez. Hecho, dése orden de ingreso en contra de los mencionados, en calidad de procesados en libre plática, al Batallón de Policía Militar N° 1 “Santiago” del Ejército de Chile.

Asimismo, despáchese orden de captura internacional a través de O.C.N. Interpol Santiago, en contra de Pedro Pablo Barrientos Núñez.

Notifíqueseles personalmente a los encausados, y, en su oportunidad, identifíqueseles y agréguense sus extractos de filiación.

Asimismo, infórmeseles a los procesados, que deberán designar abogado que los represente bajo apercibimiento de designárseles el abogado de turno, si no lo hicieren en el acto de la notificación o dentro de tercero día. Encontrándose el procesado Pedro Pablo Barrientos Núñez, ausente y fuera del territorio nacional, desígnesele como apoderado en este proceso, a la abogada de turno en lo criminal de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, del mes de diciembre de 2012, Doña Denisse Alejandra Barraza Díaz, domiciliada para estos efectos en Walker Martínez N° 690, comuna de La Florida, Santiago, a objeto que asuma la defensa del referido encausado. Cítesele, a través del receptor de turno en lo criminal de la Iltma. Corte de Apelaciones del presente mes, a primera audiencia, a fin de notificarle la presente resolución.

Practíquense las designaciones legales.

No constando en autos la existencia de bienes por parte de los procesados, no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal.

ROL N° 108.496-MG

RESOLVIÓ DON MIGUEL VAZQUEZ PLAZA, MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA.

En Santiago, a veintiséis de diciembre dos mil doce, notifiqué por el Estado Diario la resolución que antecede

miércoles, 26 de diciembre de 2012

El plazo judicial de cierre de la investigación y la prisión preventiva

                          
A propósito del nuevo año que se avecina, del término y del inicio de ciclos, de los calendarios Mayas y similares, he querido compartir con ustedes mis reflexiones acerca de la importancia del tiempo en su vinculación con la subsistencia de la prisión preventiva en el proceso penal. Lo que a veces hacemos los jueces en forma intuitiva quiero ahora sistematizarlo como un planteamiento oficial. No he desaprovechado oportunidad alguna para difundirlo y, la verdad, su recepción ha sido bastante buena hasta ahora.

Por más que se busque justificar la coherencia de la prisión preventiva con el marco teórico de la presunción de inocencia, cada día más me convenzo que este ejercicio intelectual resulta inútil, pues, como reza el principio filosófico / físico conocido como la Navaja de Ockman, cuando existen varias explicaciones posibles a un fenómeno, la más simple suele ser la correcta. En este entendido, creo que a estas alturas es un hecho que la presunción de inocencia cede ante la prisión preventiva porque, al margen de las razones plausibles que pudieren motivarla desde una perspectiva procesal y criminológica, hay más bien acá una decisión ideológica del legislador motivada por un fin que ha estimado más valiosos que la propia presunción: la percepción de seguridad ciudadana.

Si ello es así, debemos concluir que los efectos de la prisión preventiva en tanto estatuto de excepción, deben restringirse a situaciones graves y sólo durante el tiempo estrictamente necesario. Esa es la única forma de no hacer aún más grave esta inconsistencia sistémica, transformando, en el hecho, una medida cautelar personal en pena anticipada.

La práctica procesal en la etapa de investigación penal ha demostrado que uno de los criterios más sensatos para resolver respecto de una solicitud de prisión preventiva es, al mismo tiempo, incluir en ésta el debate respecto de la extensión del plazo de la investigación otorgado al Ministerio Público en los términos del artículo 234 del Código Procesal Penal.

Como sostienen Duce y Riego en su libro “Proceso Penal”, es posible constatar a partir de la propia experiencia, que, incluir la variable del plazo en la discusión de la prisión preventiva, genera un cambio radical en la dinámica y contenido de la discusión en la audiencia respectiva, permitiéndole al juez, a su vez, tomar una decisión sobre bases más ciertas y sólidas.

Este cambio radical consiste, a mi juicio, en extender el debate no sólo a la discusión acerca de la sustentabilidad del presupuesto material y la necesidad de cautela que justificarían la prisión preventiva. En efecto, la incorporación de la duración del plazo de cierre en el debate obliga a los intervinientes a entender que la prisión preventiva no es un dato irrelevante del proceso penal.

En otras palabras, en casos complejos en los que pudiere ser discutible esta medida cautelar, bien podría el juez concederla, pero, a la vez, fijar un plazo breve para la investigación, por ejemplo, 15 ó 30 días. Esta decisión constriñe al persecutor penal, le exige celeridad y eficacia en una causa en la que una persona se encuentra privada de libertad sin haber sido condenada aún por los hechos investigados. Si bien es cierto, esta estrategia judicial pudiere parecer un tanto odiosa al Ministerio Público, quien a menudo alega encontrarse abrumado de trabajo, no es menos cierto que, consideraciones administrativas de este tipo, no pueden servir de excusa para mantener privada de libertad a una persona por más del tiempo rigurosamente necesario en relación a los fines del procedimiento a que alude el artículo 122 del Código Procesal Penal.

Con todo, esta decisión tampoco podría entenderse tan gravosa para los intereses del Ministerio Público, pues, de ser necesario, siempre podrá justificar antes del vencimiento del plazo la necesidad de su extensión – artículo 52 del Código Procesal Penal, en relación al artículo 67 del Código de Procedimiento Civil –, o bien, evaluar la posibilidad de un mecanismo de salida alternativo a la sentencia. Como sea, a través de este mecanismo el juez de garantía ejerce un control indirecto sobre la actividad investigativa de los fiscales del Ministerio Público.

Como sostiene Binder, si el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, la prisión preventiva pierde legitimidad. En consecuencia, si el Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere, paralelamente, la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes. La fiscalización de esta obligación le corresponde al juez, por su carácter eminentemente jurisdiccional.

Lo particular de la fórmula anterior radica en que, en estos “casos graves”, el juez podrá siempre poner freno a cualquier tipo de desidia investigativa, a objeto de no perjudicar aún más los intereses del imputado preso. Se recordará que el artículo 247 del Código Procesal Penal hace extensible al plazo judicial a que alude el artículo 234, por lo que, apercibido del cierre de investigación el Ministerio Público debe comunicar el cierre del mismo, bajo sanción de sobreseimiento definitivo. Así lo ha avalado la práctica judicial. En un fallo reciente, la Excma. Corte Suprema de Justicia con fecha 31 de mayo de 2011 revocó una sentencia de alzada y confirmó la resolución por la que sobreseí una causa conforme lo dispuesto en el citado artículo 247 del Código Procesal Penal. Todos los imputados sometidos a prisión preventiva y a internación provisoria quedaron en libertad. Sobre el particular puede consultarse la causa RIT N°7631-2010; RUC N°1001123925-6 del 15° Juzgado de Garantía de Santiago.

Al revés, en casos complejos y altamente discutibles, nada impide al juez proponer un plazo más generoso de investigación. La contrapartida, a objeto de velar por los intereses de la Defensa y del propio imputado, será el rechazo de la prisión preventiva y la imposición de medidas cautelares personales de menor intensidad.

De este modo se logra compatibilizar el legítimo derecho a la investigación del Ministerio Público con una menor afectación a los derechos del imputado.

El mecanismo propuesto tiene incidencia directa en la duración racional de la prisión preventiva y permite minimizar los efectos del desconocimiento de la presunción de inocencia. De la misma manera, permite dar aplicación efectiva a la regla de juzgamiento en un plazo razonable contenida en el artículo 9 N°3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7 N°5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El carácter indisoluble de la prisión preventiva con la extensión del plazo de la investigación impone al juez – como representante del Estado – la obligación de así declararlo.

Sobre este asunto, también existen varios fallos recientes de La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en los casos Suárez Rosero contra Ecuador e Instituto de Reducación del Menor contra Paraguay, se resolvió en los siguientes términos:

“La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.

Al respecto, este Tribunal observa que la prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del Derecho universalmente reconocidos”.

Duce y Riego, en el libro que ya cité, opinan que, en la práctica, es posible que esta función cautelar que cumplen los jueces sea una de las funciones de control más importantes que ellos realicen, porque una de las violaciones más generalizadas a los derechos de los imputados dice relación, justamente, con la prolongación excesiva de la prisión preventiva, junto a su uso como pena anticipada.

viernes, 23 de noviembre de 2012

El contrato de mandato judicial. Patrocinio, poder y agencia oficiosa


El artículo 2116 del Código Civil Chileno dispone que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. El mandato judicial es, entonces, ante todo, un contrato de mandato especial por el cual se confía una gestión procesal.
El mandato judicial puede ser de dos clases: a) el mandato de patrocinio; y b) el mandato de procuratela.
El primero, se encuentra normado entre los artículos 520 a 529 del Código Orgánico de Tribunales; y, el segundo, entre los artículos 394 a 398 del mismo cuerpo legal. También existen normas aplicables en la Ley N°18.120 sobre comparecencia en juicio y otras de gran importancia en el Título II del Libro I del Código de Procedimiento Civil que analizaremos a continuación. Atendida la naturaleza jurídica del mandato judicial en forma subsidiaria a las normas citadas habrán de aplicarse, siempre, las generales del contrato de mandato contenidas en los artículos 2116 y siguientes del Código Civil.
El mandato de patrocinio, entonces, es un contrato de mandato especial mediante el cual una persona confía a un abogado la defensa de sus derechos en juicio o de otra gestión judicial. En este caso, un abogado asume la responsabilidad de fiscalizar jurídicamente el asunto a él encomendado. Con todo, si además se hace necesaria la representación del litigante (procuratela), el patrocinante también puede asumir esta última, pues el artículo 1° inciso 3° de la Ley N°18.120 señala en forma expresa que el abogado puede, además, tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto.
El mandato de procuratela, en cambio, es un contrato de mandato especial mediante el cual una persona confía a un procurador la representación de sus derechos en juicio o en otra gestión judicial. El procurador, por ejemplo, está facultado para hacer presentaciones al tribunal, asistir a las audiencias de prueba u otras actuaciones que sean necesarias a fin de agilizar el procedimiento, deducir ciertos recursos, etc.
¿Qué diferencias existen entre el mandato judicial el mandato civil? Me parece que son cuatro las más importantes. Veamos.
a) El mandato civil es naturalmente consensual. El mandato judicial, en cambio, siempre es solemne, pues la procuratela debe constituirse en alguna de las formas señaladas en el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil y el patrocinio en la forma indicada en el artículo 1° inciso 2° de la Ley N°18.120
b) El mandato civil puede ser otorgado a cualquier persona que tenga capacidad civil para contratar. El mandato judicial, por el contrario, exige que ésta se encuentre, además, habilitada para ello, esto es, que detenta ius postulandi.
c) El mandato civil termina por la muerte del mandante. El mandato judicial, sin embargo, subsiste pese a morir el litigante o interesado que lo otorgó (Artículos 396 y 529 del Código Orgánico de Tribunales)
d) El mandato civil termina cuando ocurre el hecho al que la ley le asigna el mérito para extinguirlo. El mandato judicial, en cambio, subsiste mientras no conste en el proceso el hecho que le pone término (Artículo 10 del Código de Procedimiento Civil)
¿Cómo se constituye el mandato Judicial? Para responder esta pregunta debemos distinguir entre el contrato de patrocinio y el contrato de procuratela.
El Mandato de Patrocinio
Conforme a lo prevenido en el artículo 1° inciso 2° de la Ley N°18.120 el patrocinio se entiende constituido por el hecho de poner el abogado su firma en la primera presentación formulada al tribunal, indicando su nombre, apellido y domicilio.
Esta obligación del abogado de consignar en la primera presentación escrita las exigencias legales referidas ha sufrido algunas modificaciones a partir de la implementación de los sistemas de litigación virtual en los diferentes tribunales del país.
Si bien, las exigencias aludidas subsisten para los abogados particulares, ellas no son exigidas a los fiscales del Ministerio Público que hacen su primera presentación al tribunal por medio del sistema de interconexión informática, pues, como ya lo hemos señalado, la acreditación de sus calidades de abogado se verifica con el sólo registro en el tribunal de los decretos en los que constan sus nombramientos. Ello es así, porque a nuestro juicio, la comparecencia de los fiscales no lleva jamás implícita la existencia del contrato de mandato judicial, toda vez que sólo representan a los intereses difusos de la sociedad y, si bien, la ley les impone una serie de obligaciones respecto de las víctimas, las pretensiones procesales personales de éstas deben siempre ser formuladas al tribunal por un abogado particular. Por ejemplo, el ejercicio de la acción civil. En este último caso, pues, sí existe un mandato judicial en que han de cumplirse las exigencias generales de la comparecencia.
El Mandato de Procuratela
Esta clase de mandato judicial puede constituirse de diversos medios. Los habituales son los siguientes:
a) Por escritura pública otorgada ante Notario. Si bien es cierto el artículo 6° inciso 2° N°1 del Código de Procedimiento Civil también alude a la escritura pública otorgada por un Oficial del Registro Civil autorizado para ello, el artículo 35 de la ley N°19.477 que aprobó la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación dispone que los oficiales civiles titulares de oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista Notario sólo se encuentran facultados para intervenir como ministros de fe en la autorización de firmas estampadas en su presencia en documentos privados. Así las cosas, la remisión normativa al oficial del registro civil del Código de Procedimiento Civil debe entenderse, a la fecha, tácitamente derogada;
b) Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes (Artículo 6 inciso 2° N°2 del Código de Procedimiento Civil); Esta forma de constituir el mandato judicial es la que se verifica habitualmente en la primera asistencia de alguna de las partes a un comparendo o a una audiencia pública presidida directamente por el juez de la causa. (Por ejemplo, lo normal es que el imputado en la misma audiencia de control de la detención ante el juez de garantía otorgue patrocinio y poder a su abogado defensor)
c) A través de una declaración escrita del mandante (litigante o interesado) autorizada por el Secretario del tribunal que esté conociendo de la causa o por el Jefe de la Unidad Administrativa a cargo de la Administración de Causas del respectivo tribunal (Artículo 389 G del Código Orgánico de Tribunales con relación al artículo 4° de la Ley N°18.120)
Esta constituye la vía ordinaria a través de la cual se constituye el mandato de procuratela. La declaración escrita a que se refiere la ley se realiza en un otrosí del escrito respectivo que se presenta al tribunal;
d) El endoso en comisión de cobranza al dorso de una letra de cambio, pagaré o cheque (Artículo 29 inciso 2° de la Ley N°18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés; y artículo 11 inciso 4° de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques)
El endoso en comisión de cobranza es el escrito por el cual el tenedor legítimo de una letra, pagaré o cheque la entrega en cobro a otra persona. Normalmente este escrito se verifica al dorso del documento o en una hoja de su prolongación.
El tenedor legítimo de cualquiera de los documentos mercantiles mencionados, entonces, se encuentra facultado para endosarlo en comisión de cobranza lo que produce como efecto que el endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, teniendo, además, todas las atribuciones propias del mandatario judicial con relación a dicho documento, incluidas aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Sin embargo, como el mandatario en comisión de cobranza sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma exigida por la ley, si cobro del documento se realiza en juicio, no obstante la existencia del endoso, de todos modos deberá constituir el patrocinio y poder conforme a las reglas generales ya analizadas.
Sanciones por la Omisión del Mandato Judicial
La falta de designación de abogado patrocinante produce como efecto que la presentación no pueda ser proveída por el tribunal, esto es, no se le dará curso y se tendrá por no presentada (Artículo 1° inciso 2° de la Ley N°18.120)
Si la presentación respectiva, en cambio, se verifica sin concurrir mandatario habilitado, el tribunal ordenará la debida constitución del mandato dentro del plazo de tres días y, si así no se hiciere, se tendrá por no presentado el escrito para todos los efectos legales (Artículo 2° inciso 4° de la Ley N°18.120)
¿Qué relación existe entre el mandato judicial y la agencia oficiosa?
La agencia oficiosa se encuentra regulada en los incisos 3° y 4° del artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Constituye una excepción a las reglas sobre constitución del mandato a que nos hemos referido más arriba.
El agente oficioso es una persona habilitada legalmente para ser mandatario judicial, pero que comparece a nombre de alguna de las partes en el proceso sin exhibir título alguno que la ley reconozca para tener por constituido el mandato judicial. En la práctica, el agente oficioso ofrece al tribunal una garantía en orden a asegurar que la parte a quien dice representar ratificará lo expuesto por aquél más adelante. Esta garantía se denomina fianza de rato o de ratificación.
Si el tribunal acepta la agencia oficiosa ordenará constituir la fianza y fijará un plazo para que el litigante ratifique lo obrado por el agente oficioso y constituya en forma el mandato judicial. Si lo anterior no sucede, todo lo obrado por éste adolecerá de nulidad procesal, haciéndose exigible la fianza de rato para responder de los perjuicios derivados de la actuación frustrada del agente oficioso.
Facultades del Mandatario Judicial
Si consideramos que el mandato judicial es un tipo especial de contrato de mandato y aplicamos las normas sobre la teoría general del acto jurídico bien podemos sostener, a propósito de las facultades del mandatario judicial, que éstas pueden ser de la esencia, de la naturaleza y puramente accidentales (Artículo 1444 del Código Civil)
Facultades Ordinarias o de la Esencia
Estas facultades son aquellas inherentes al mandato judicial y, por lo mismo, se entienden implícitas en él aunque no se concedan expresamente. A estas facultades se refiere el artículo 7° inciso 1° del Código de Procedimiento Civil cuando indica que el poder para litigar se entiende conferido para todo el juicio en que se presente y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autoriza al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante en los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. Cualquier cláusula en la que se niegue o limite estas facultades es nula, de nulidad absoluta.
La excepción a estas facultades de la esencia está referida a aquellos casos en la que ley en forma expresa limita el alcance del mandato y, particularmente, cuando se exige la comparecencia personal del litigante al proceso. Esta excepción ha cobrado gran relevancia en la actualidad con motivo de las audiencias orales a que dan origen los nuevos procedimientos implementados en los diferentes tribunales del país. Así, por ejemplo, en materia procesal penal existen varios tipos de audiencias en las que la presencia personal del imputado – no obstante haber conferido mandato – constituye un requisito de validez de la misma. Por ejemplo, la audiencia de control de la detención, la de imposición de medidas cautelares personales, suspensión condicional del procedimiento, etc.
En otros casos, en cambio, la ley faculta al litigante que ha constituido mandato a no comparecer a una audiencia oral, pero somete la procedencia de lo anterior a un control judicial previo. Así, por ejemplo, el artículo 60 de la Ley N°19.968 referido al procedimiento ordinario ante los juzgados de familia establece que las partes deben concurrir personalmente a la audiencia preparatoria y a la de juicio, sin perjuicio de la presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan. Excepcionalmente, sin embargo, esta norma faculta al juez para eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deberá hacer por resolución fundada.
Facultades de la Naturaleza
Las facultades de la naturaleza son aquellas que se presumen siempre incorporadas al mandato judicial. La exclusión de las mismas requiere de una cláusula expresa.
La jurisprudencia ha entendido que la facultad de la naturaleza característica del mandato judicial es la delegación de éste. Se encuentra reconocida en el inciso 1° del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil cuando indica que el procurador puede delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad.
Esta facultad de delegar el mandato puede ser ejercida por el procurador una sola vez, esto es, el delegado no puede delegar nuevamente el mandato a otra persona, so pena de nulidad procesal. Así, por lo menos, lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de nuestro país.
Facultades Accidentales o Extraordinarias
Estas facultades son aquellas contenidas en el inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y se caracterizan por no formar parte del mandato salvo que exista una mención expresa del mandante. Existe jurisprudencia que ha señalado que para tener por conferidas estas facultades basta una mención genérica a las facultades del inciso segundo del artículo séptimo del Código de Procedimiento Civil; otros fallos, en cambio, han sostenido que se requiere de la mención expresa de las facultades extraordinarias otorgadas, particularmente cuando se desea garantizar eficazmente los derechos de los litigantes; por ejemplo, la facultad de transigir o la de percibir.
Las facultades susceptibles de ser incorporadas al mandato por la vía de una cláusula accidental son las siguientes:
a) Desistirse en primera instancia de la acción deducida: El desistimiento es una declaración unilateral de voluntad del demandante en cuanto a no perseverar con la pretensión procesal contenida en una demanda ya notificada a la contraparte; se encuentra regulado a propósito de los incidentes especiales en el artículo 148 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El efecto procesal del desistimiento es enorme, razón por lo cual se justifica plenamente la exigencia legal en orden a exigir cláusula expresa. Efectivamente, el artículo 150 del cuerpo legal citado dispone que la resolución que acepta el desistimiento extingue las acciones (pretensiones) a que él se refiere, respecto a las partes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone término.
b) Aceptar la demanda contraria: La aceptación de la demanda o allanamiento (Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil) es la declaración unilateral de voluntad del demandado en cuanto a aceptar todos los fundamentos de la pretensión deducida en su contra en la demanda – de hecho y de Derecho –
Por regla general la aceptación se encuentra permitida en todos los procedimientos de orden civil, con excepción de aquellos en que se prohíbe la transacción, porque en estos últimos aparecen involucrados intereses que el Estado desea cautelar directamente a través del proceso. Así las cosas, por ejemplo, la aceptación de la demanda se encuentra prohibida en los juicios que versen acerca del estado civil de las personas (Artículo 2450 del Código Civil)
En materia penal la aceptación de la imputación formal de cargos por parte del imputado produce importantes efectos según sea la naturaleza del procedimiento utilizado por el persecutor penal. En el procedimiento monitorio produce la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria; en el procedimiento simplificado y abreviado, en cambio, provoca la sustitución del marco de penas susceptibles de ser aplicadas y del procedimiento contradictorio propio del juicio oral. Sin embargo, la naturaleza particular del proceso penal conlleva necesariamente, en estos dos últimos casos, que el allanamiento conste en una declaración formal y personal del imputado; en otras palabras, esta facultad no puede formar parte del mandato, pues se trata de un acto personalísimo e indelegable de quien aparece involucrado en un hecho punible en calidad de autor, cómplice o encubridor.
c) Absolver posiciones: La absolución de posiciones es una actuación procesal constitutiva de un medio de prueba en base al cual una de las partes en el proceso declara sobre los hechos de la causa a petición de la contraparte.
No obstante que el mandatario con poder suficiente puede declarar a nombre de su mandante, existen algunos fallos que han considerado que la declaración acerca de hechos propios, faculta excepcionalmente a los tribunales para exigir, de todos modos, la comparecencia personal del litigante de que se trata.
d) Renunciar a los recursos y a los plazos legales: La facultad de renunciar a los recursos se encuentra vinculada a la conformidad con las resoluciones pronunciadas por el tribunal, absteniéndose el litigante, pues, de deducir recursos procesales respecto de la decisión del órgano jurisdiccional que lo ha juzgado. La renuncia a los plazos regulados en la ley procesal, por su lado, generalmente tiene su origen en el interés de la parte o de las partes en el proceso en cuanto a agilizar la tramitación de éste.
e) Transigir: La transacción la hemos abordado en diferentes oportunidades a lo largo de este libro. El artículo 2246 del Código Civil la define como un contrato en virtud del cual se termina extrajudicialmente un litigio pendiente o se precave un litigio eventual. Procesalmente, sin embargo, esta convención se hace también extensible para los efectos de las facultades del mandato a los acuerdos que se producen dentro del proceso a título de avenimiento o de conciliación.
f) Comprometer: Se trata de la facultad para celebrar el contrato de compromiso. A ello nos referimos en el capítulo anterior cuando abordamos el tema de la justicia arbitral.
g) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores. También profundizamos en esta materia a propósito de los jueces árbitros. Se trata, pues, de la facultad para designar árbitros que se someten al procedimiento fijado por las partes y en su defecto a las normas subsidiarias del Código de Procedimiento Civil y para que fallen, asimismo, conforme a la prudencia y a la equidad.
h) Aprobar convenios: Los convenios son convenciones celebradas en el procedimiento de quiebra entre el fallido (deudor declarado en quiebra) y la masa de sus acreedores.
i) Percibir: Es la facultad para recibir o retirar el dinero o valores que se deban entregar a alguno de los litigantes durante la tramitación del proceso.
Extinción o Término del Mandato.
El mandato termina por las mismas causales que el contrato de mandato civil, con la salvedad ya subrayada en cuanto a que la muerte del mandante (demandante o demandado) no extingue el mandato judicial (Artículos 396 y 529, ambos, del Código Orgánico de Tribunales)
Sin embargo, a partir del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil se colige, además, que el término del mandato judicial exige una causa legal que conste o se acredite fehacientemente en el proceso.
En consecuencia, el mandato judicial puede terminar por la muerte del mandatario en cuyo caso habrá que designar otro abogado o procurador en su remplazo; por renuncia del mandatario, caso en el cual éste se encuentra obligado a poner la renuncia en conocimiento del mandante, así como también, el estado de avance del proceso (Artículo 10 Inciso 2° del Código de Procedimiento Civil); y por revocación del mandato, oportunidad en la que el mandante deberá designar un nuevo procurador para seguir compareciendo en la causa.
En otro orden de ideas, la responsabilidad del mandatario judicial puede ser civil, penal o disciplinaria.
La responsabilidad civil es aquella que deriva tanto del contrato de procuratela como del de patrocinio, pues respecto de ambos, se aplican las reglas generales de la teoría general del contrato reguladas en el Código Civil. Así las cosas, el incumplimiento de las obligaciones contraídas produce todos los efectos de la responsabilidad civil contractual. Además, atendidas las particularidades del contrato de procuratela, la ley hace personalmente responsable a mandatario de las gestiones encargadas, sin perjuicio de la responsabilidad que podría corresponder al mandante. Esta responsabilidad civil se hace efectiva obligando al pago de las costas procesales al procurador cuando la parte por la cual actúa es vencida totalmente en un juicio o en un incidente. (Artículos 28 y 144, ambos, del Código de Procedimiento Civil)
Conviene adelantar que las costas causadas en juicio pueden ser personales o procesales. Las primeras se relacionan a los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito y son generalmente de cargo del litigante vencido; las segundas, en cambio, aluden a los costos monetarios derivados de la litigación (pago de los derechos del Receptor judicial, derechos por inscripciones, subastas o almacenaje de especies embargadas etc.)
La responsabilidad penal es aquella que nace de la sentencia ejecutoriada que declara que el mandatario ha incurrido en una conducta tipificada como delito con motivo del desempeño del mandato judicial. En el tema que nos ocupa existen dos delitos especiales susceptibles de ser cometidos por el abogado o el procurador. En efecto, el artículo 231 del Código Penal sanciona al abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudica a su cliente o revela sus secretos y, por su parte, el artículo 232 del mismo cuerpo legal, sanciona al abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocina simultáneamente a la parte contraria en el mismo asunto o negocio. El abogado o procurador en el ejercicio de su cargo, sin embargo, puede también incurrir en otras figuras penales respecto de las cuales su calidad resulta indiferente, tales como: apropiación indebida de dinero de su mandante, falsificación de instrumento público, estafa, falso testimonio, etc.
La responsabilidad disciplinaria se hace efectiva cuando el mandatario o abogado incurre en una conducta, si bien no delictual, contraria a los parámetros éticos que deben enmarcar su actuar. Por ejemplo, expresarse en forma grosera o insolente respecto del juez o de un colega que representa los intereses de la parte contraria o demostrar una conducta abiertamente negligente en el desempeño del mandato. Dicha responsabilidad, entonces, puede hacerse efectiva ante el juez de la causa a partir de la denominada jurisdicción disciplinaria que ya hemos analizado en capítulos anteriores o solicitando, si es el caso, la intervención del Colegio Profesional de Abogados a objeto de que éste aplique las sanciones pertinentes. Con relación a este último conviene tener presente que la última modificación introducida al artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República por la ley N°20.050 de 2005 estableció que los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, están facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. La modificación constitucional que comentamos además introduce una interesante norma programática, pues se hace cargo de los profesionales no asociados, indicando que serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

lunes, 24 de septiembre de 2012

Dios y el derecho. Los aportes de la teoría de la relatividad general y de la física cuántica


Este artículo es, probablemente, el más escurridizo que he escrito en este blog desde que tomé la decisión de ponerlo en marcha hace un tiempo atrás. Escurridizo, difícil de atrapar o, como quiera que pueda llamarse, al intento de escribir sobre un asunto fuertemente legitimado en todas las sociedades pero, sin embargo, nebuloso desde una perspectiva científico-racional.

Si alguien me preguntare hoy si acaso creo en Dios, mi respuesta sería la siguiente: “depende de lo que entiendas por Dios”. Si por Dios debemos entender a un señor de la tercera edad de barbas blancas que conduce los hilos de la humanidad desde su sitial, ubicado en un verde prado y rodeado de tiernos animalillos, claramente, no creo en eso; y es probable que nadie sensato tampoco lo crea.

Sin embargo, lo relevante para los efectos de esta nota es que es un hecho antropológicamente establecido que todas las sociedades han identificado en el pasado la existencia de un Dios o, de muchos Dioses, con aquellos fenómenos de la naturaleza que no pudieron ser explicados de modo racional en base al conocimiento científico que tuvieron en ese momento. Por lo mismo, en la medida que nuestra raza comenzó a progresar en el conocimiento científico, el concepto de “Dios” se fue replegando hasta llegar a la idea actual que, en general, prevalece entre las diferentes religiones del planeta: la existencia de un ser misterioso, superior e infinito – no humano – cuyas características esenciales son dos: a) que ha sido el creador del universo; y b) que es el depositario de la más absoluta bondad que aprovecha de diseminar sobre toda su creación.

Estas características tienen la ventaja de ofrecer una cierta serenidad personal para plantarse frente a los dilemas más fundamentales que nos inquietan como seres humanos y que aún no podemos  explicar de otro modo, esto es: llenar nuestras vidas con la espiritualidad necesaria para ser felices y transformarnos en seres socialmente plenos; responder las interrogantes asociadas al por qué existimos y desde dónde provenimos; por último, aspirar a alguna respuesta esperanzadora relativa al destino que nos espera una vez que hayamos muerto.

Pues bien, cualesquiera que sean los significados que le asignemos a la palabra “Dios” es un hecho también indiscutible que el derecho, en cuanto disciplina destinada a resolver los conflictos intersubjetivos producidos a partir de una norma jurídica, no ha podido permanecer impávido frente a este tema. Es así como, por ejemplo, parte de una importante corriente filosófica del derecho, la del derecho natural, ha buscado, precisamente, en la divinidad los postulados necesarios para tejer su doctrina. Asimismo, estamos acostumbrados a enterarnos de hechos gravísimos que involucran a pueblos enteros que profesan credos más fundamentalistas. El derecho penal y el derecho internacional habitualmente resultan impactados por guerras civiles, atentados de diversa naturaleza, persecuciones, homicidios u otras situaciones parecidas, a causa de desavenencias puramente religiosas. Quienes han objetado algún punto medular de los dogmas de fe de algunas corrientes musulmanas saben muy bien de lo que hablo.

Recientemente, en nuestro país se promulgó una ley que busca combatir conductas discriminatorias y, entre otras cosas, incluso creó una agravante de responsabilidad penal para el caso de los delitos cometidos en este contexto. Acá la discriminación religiosa también ha debido ser objeto de regulación jurídica.

En fin, para muchos pueblos de nuestro planeta la resolución de los conflictos jurídicamente relevantes no está sino que en tradiciones o escrituras supuestamente inspiradas en la palabra de “Dios”.

Como puede observarse, entonces, el derecho no ha podido marginarse de los conflictos jurídicos vinculados a “Dios”, sencillamente, porque la inmensa mayoría de los habitantes de la tierra, de una u otra manera, tienen fe en la existencia de un ser superior que creó el universo y ha redactado las “leyes del recto proceder”, en algunos casos, incluso, usando como intermediarios a individuos históricos: Joseph Smith, Mahoma, Jesucristo, Buda Gautama, entre otros, obedecen a este “perfil”.

En lo personal, me parece que desde un punto de vista técnico el derecho hace muy bien cuando, directa o indirectamente, se hace cargo del fenómeno religioso y de Dios, en particular, en el entendido que, de esta manera, cumple con su obligación de no obviar una causa de posibles conflictos jurídicamente relevantes y de concretar la vigencia del principio de la libertad de pensamiento. Con todo, sólo para estos efectos, mi mirada es acá tenazmente laica. Consecuentemente, el lector podrá ya advertir que me parecen improcedentes los modelos jurídicos teocráticos y todos aquellos que – de modo total o parcial – le asignen legitimidad a una norma jurídica a partir de una cierta verdad divina incuestionable. En otras palabras, el que yo mismo, por ejemplo, ponga en práctica a diario los principios éticos que heredé de la fe religiosa inculcada por mis padres y que reconozca el valor de la libertad de credo, no significa que me obligue a aceptar sin filtro alguno lo que, corrientemente, se cree atribuible a la noción de "Dios", entendida ésta ecuménicamente. Una cosa es respetar la libertad de opinión y otra es que el derecho deba, por esa simple razón, amparar planteamientos que puedan ser objetivamente falsos. Un viejo principio del derecho procesal reconoce de algún modo esta idea cuando enseña que en un juicio los hechos que se prueban son los sustanciales, pertinentes y controvertidos, pero no lo públicos ni los notorios. Con todo, el problema radica, precisamente, en que muchos aspectos vinculados a los atributos tradicionales de "Dios" hasta ahora no habían podido ser desmentidos. Pero esto parece que ha comenzado a cambiar.

El inglés Stephen Hawking, uno de los físicos teóricos más prestigiosos de la actualidad, publicó en 1988 - con el prólogo del ya mítico Carl Sagan - el libro “historia del tiempo: del big bang a los agujeros negros”. A pesar de la grave esclerosis que le afecta desde hace años y que lo mantiene casi totalmente paralizado, ha podido seguir desarrollando y divulgando los aspectos centrales de la física y la cosmología moderna. Como escribió el propio Carl Sagan en el prólogo del libro que cité, hay en él explicaciones lúcidas sobre las fronteras de la física, la astronomía y la cosmología. Sin embargo, también se trata de un libro acerca de Dios…o quizás acerca de la ausencia de Dios, entendido éste, como el creador del universo.

Hawking se embarcó en la búsqueda de la respuesta a la famosa pregunta de Einstein sobre si Dios tuvo alguna posibilidad de elegir al crear el universo y llegó, por lo menos por ahora, a una conclusión inesperada. Que el universo o los varios universos que puedan existir allá afuera no tiene(n) un borde espacial y, por tanto, no existe un principio ni un final en el tiempo, ya que el tiempo tiene sentido sólo en relación a la expansión del espacio. Sin espacio no existe el tiempo y si no existe un borde espacial, entonces, no es necesaria la existencia de un Dios que hubiere “encendido la mecha” que activó la gran explosión: el universo “se habría creado solo”, una vez que la materia que lo componía se colapsó. Y si el modelo que describe Hawking es correcto, las consecuencias de lo señalado siguen precipitándose: a) el que hubiere surgido vida en el planeta tierra fue puro azar, consecuencia de una serie de fenómenos físicos que confluyeron en esta parte del cosmos para que así ocurriera; b) que si aplicamos el principio filosófico conocido como “la navaja de Ockham”, según el cual, cuando dos teorías en igualdad de condiciones tienen las mismas consecuencias, la teoría más simple tiene más probabilidades de ser correcta que la compleja, lo más razonable sea pensar que existen muchos otros lugares en el universo en los que ha florecido la vida. ¡Sólo en la vía láctea existen millones de planetas en la zona habitable!; c) que después de la muerte nuestra energía será devuelta al universo, pero es bien probable que no seamos consientes de ello.

Después de la “historia del tiempo”, libro que confieso haberme devorado, Hawking ha escrito varios otros en los que, básicamente, ha profundizado sus postulados. El último de ellos que también me devoré – “el gran diseño”, 2010 – lo escribió en coautoría con el físico Leonard Mlodinow. Este libro vino acompañado de una increíble polémica en todo el mundo a causa de sus conclusiones, ahora, explicitadas: que tanto nuestro universo como los otros muchos universos posibles surgieron de la nada, porque su creación no requieren de la intervención de ningún “ser sobrenatural”, sino que todos los universos provienen naturalmente de las leyes de la física. Lo interesante de todo esto es que los asombrosos avances científicos que han experimentado la física y la astronomía después de la publicación de “la historia del tiempo” han ido, lentamente, corroborando el modelo propuesto por Hawking en 1988.

El lector interesado deberá, obligadamente, leer el trabajo de Hawking. Advierto que algunos pasajes no resultan fáciles de ser digeridos para los legos en la materia, como yo. Sin embargo, con tiempo y tranquilidad, la empresa será coronada con el éxito.

Con el único propósito de concluir convenientemente este ensayo me permitiré ahora, en un puñado de líneas, resumir lo atingente del modelo de Hawking, prescindiendo, desde luego, de los cientos de detalles técnicos que lo respaldan, pero que aparecen desarrollados por él en sus libros.

El universo que podemos observar se creó a partir de una gigantesca explosión ocurrida hace alrededor de 13.700 millones de años atrás, conocida como el big-bang. Esto ocurre cuando llega un momento en el que toda la materia del universo estuvo infinitamente concentrada en apenas unos pocos milímetros, lo que hizo insostenible este estado, produciéndose un explosión nuclear que liberó una cantidad de energía impresionantemente gigantesca. Las partículas elementales salieron expedidas en todas direcciones, pero a medida que viajaban en el espacio comenzaron a “amontonarse” conforme a una ley de la gravitación universal, según la cual, la composición eléctrica de las unidades que forman la materia hace que las que tienen cargas opuestas se atraigan entre sí. Este mecanismo fue el que posibilitó que se formaran, en el transcurso de millones de años, las galaxias, las estrellas, los planetas y, finalmente, nosotros mismos. Se trata, sin embargo, de un proceso que aún no se detiene, ya que el universo sigue expandiéndose “hacia afuera”. Esta idea de un universo en movimiento compuesto por millones de objetos celestes ya formados – estrellas, planetas, etc. - , es desarrollada y explicada a partir de la teoría de la relatividad general de Albert Einstein.

Sin ir muy lejos, hace unos pocos meses atrás, se realizó bajo las fronteras de Francia y Suiza el mayor experimento físico jamás ejecutado en nuestro planeta (por lo menos, que se tenga conocimiento). La máquina denominada “el gran colisionador de hadrones”, permitió reproducir a pequeña escala las condiciones posteriores al big bang y demostró la existencia de la mal llamada “partícula de Dios” o “boson de Higgs”, mecanismo que explica el origen de la masa de las partículas elementales luego de la gran explosión. Como decía, este mecanismo revela cómo las partículas elementales fueron uniéndose entre sí para, finalmente, formar la materia en torno a esta partícula hasta entonces desconocida, el boson, que actúa como agente aglutinador. Si este fenómeno no existiere, la materia nunca se habría formado del modo en la que ahora la conocemos y “la realidad” del universo no sería más que en una “sopa elemental” inorgánica. La explicación de estos fenómenos a nivel subatómico, incluido el hecho del big bang mismo, se obtiene a partir de la denominada física cuántica.

De esta manera, el universo que podemos observar por las noches no está estático en un mismo lugar, ya que, como subrayé, todos los cuerpos celestes que lo conforman se están expandiendo, apresuradamente, a partir del gran estallido inicial. Así lo han demostrado las últimas observaciones de los más poderosos telescopios instalados en todo el planeta, varios de los cuales, por lo demás, se ubican en el desierto de Atacama, Chile. Aún más, el último premio nobel de física del año 2011 fue otorgado a los científicos norteamericanos Brian Schmidt y Adam Riess, quienes, lograron comprobar la expansión acelerada del universo a partir de la observación de las supernovas más distantes. En otras palabras, las galaxias cada vez se alejan más rápido las unas de las otras hacia el exterior del espacio conocido. Este fenómeno de aceleración se explica porque, a mayor distanciamiento entre las galaxias, la fuerza gravitatoria es menor, con lo que, pueden adquirir más velocidad al no verse “frenadas” por la gravedad de las galaxias vecinas.

Pero… ¿hacia dónde viajamos a la increíble velocidad aproximada de unos 400.000 kilómetros por hora? Las respuestas a esta pregunta pueden ser aún más desconcertantes que las que hemos visto más arriba.

Algunos físicos postulan que el universo se expandiría eternamente hacia afuera hasta terminar por enfriarse y desaparecer. Hawking, sin embargo, explica que a medida de que la materia se expande en el cosmos va generando una curvatura en el espacio-tiempo, a causa de la masa inherente a aquélla. Lo anterior provocaría como consecuencia que, en miles de millones de años más en el futuro, el universo volvería a colapsarse (big crunch), porque toda la materia que hoy se expande en él volvería a un punto cero, para producir, posiblemente, un nuevo big bang. Así las cosas, el universo se nos presenta como un escenario auto contenido, circular, cerrado, sin límites e infinito. Sería como tomar la mochila y comenzar un viaje, pensando que algún día llegaremos al límite de la tierra. Sin embargo, sabemos que ese límite no existe, porque la tierra es circular y al llegar al punto de partida siempre reiniciaríamos el viaje. De este modo, si todo lo que supone Hawking en su modelo matemático es cierto, resulta indudable, entonces, que no hay lugar para un Dios creador del universo. Conforme a este modelo teórico el universo se “creó solo” de acuerdo a las leyes de la física. El mismo camino siguieron las galaxias, las estrellas, los planetas, el planeta tierra con todo lo que hay en él y, con certeza, los millones de otros lugares en los que hoy existe vida inteligente.

Preguntas simples. Respuestas difíciles. Hace un tiempo atrás, mi hijo de seis años me preguntó lo siguiente una noche que mirábamos el cielo: “papá, ¿Por qué detrás de las estrellas está oscuro y sin luces?” Mi respuesta fue casi mecánica: “porque detrás de las estrellas no hay nada”. Luego insistió: “¿Y en qué parte allá arriba está Dios?” Respondí: “Allá, bien lejos, junto a tu abuelito que una vez decidió regresar al lugar del que todos venimos”.

¿De qué hablamos, entonces, cuando decimos que la ley ampara el derecho a creer en Dios? La respuesta es personal. La mía, aún no la tengo demasiado clara, pero no me cabe duda que sí creo en Dios.




lunes, 27 de agosto de 2012

El derecho irrenunciable a la defensa en el proceso penal. Marco regulatorio y jurisprudencia


A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el año 2000 no sólo principió en Chile un proceso por completo diverso al modelo inquisitivo anterior. Al mismo tiempo, se instauró una nueva dinámica en la persecución penal y en los estándares de la defensa de quienes son objeto de aquella persecución por parte del ministerio público.

El nuevo modelo procesal tuvo por finalidad predominante resolver el agudo cuestionamientos al procedimiento penal antiguo, consistente en la figura siempre presente del juez del crimen, según la cual, la investigación y juzgamiento de los hechos punibles era de su exclusivo resorte y la defensa de los imputados se encontraba en manos de alumnos egresados de la carrera de derecho o de abogados de turno que debían realizar esta gestión en forma gratuita, situación que produjo un fuerte impacto en el aseguramiento y en la calidad del derecho legal a la defensa.

Al inculpado del Código de Procedimiento Penal siempre se le reconoció el derecho a designar un abogado particular “de confianza”; sin embargo, el secreto de la investigación y la estructura propia del sistema inquisitivo en modo alguno facilitaron la labor de los abogados. Estos obstáculos favorecieron la corrupción y la imposibilidad de realizar defensas profesionales, con lo que, el modelo completo terminó perdiendo su legitimidad.

El antiguo procedimiento penal, entonces, se desarrolló por años sin que existiera un verdadero respeto a las garantías constitucionales de las personas que se vieron involucrados en él; particularmente en el caso del inculpado. En ese contexto, nadie puso en entredicho antes de la entrada en vigencia del actual Código Procesal Penal que el nuevo cuerpo normativo exigiría como condición indispensable para su funcionamiento legítimo, entre otros aspectos, el establecimiento de un nuevo sistema de defensa.

El derecho a la defensa comprende dos ámbitos. El primero de ellos, corresponde a la denominada defensa material, cuyo titular es el propio imputado y consiste en la facultad que le reconoce la ley para defenderse a sí mismo. En este primer ámbito, el imputado puede asumir su propia defensa – salvo cuando la ley exige defensa letrada – declarar, pedir pruebas o solicitar la realización de audiencias pertinentes al procedimiento en el que está involucrado, etc.

En segundo lugar, el derecho a la defensa también comprende la llamada defensa técnica, esto es, el derecho del imputado a tener un defensor letrado, es decir, el derecho a contar con un asistente técnico en materia jurídica que lo auxilie en su defensa.

De este modo, la Constitución reconocía, ya a la fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Penal, en forma expresa, el derecho a la defensa técnica y la prohibición de que alguna autoridad o individuo limite o perturbe la intervención del letrado si ella fuera requerida – inviolabilidad de la defensa –. A pesar de que el derecho a la defensa material no aparece reconocido tan explícitamente, no cabe duda de la existencia de un amparo similar, a partir de la exigencia constitucional relativa a las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos y de la aplicación de los tratados internacionales ratificados por Chile. (Artículos 19 N°3 inciso sexto y quinto, respectivamente) En este último caso, existe reconocimiento manifiesto en el artículo 8.2 d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14.1 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el mismo sentido, la Constitución, en el artículo 19 N°3, establecía un mandato al legislador a objeto de adoptar las medidas que correspondan para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurársela por sí mismos.

Por lo tanto, el derecho a la defensa, en cualquiera de sus dimensiones, constituye un requisito de legitimidad del proceso penal. Por esta razón, el imputado no puede renunciar a él, ya que, si bien tiene el derecho de auto defenderse, – defensa material – basta con que el Juez compruebe que esta autodefensa resulta nociva para sus intereses, para que esté obligado a nombrarle un defensor letrado de oficio.

En consecuencia, el derecho a la defensa en sentido amplio, se encuentra asegurado por el marco constitucional y explicitado desde la redacción primitiva de los artículos 8º y 102 del Código Procesal Penal, pues estas dos últimas disposiciones le aseguran al imputado el derecho a designar uno o más defensores de su confianza y el derecho a participar directamente en el proceso.

En este marco regulatorio el derecho a la defensa técnica fue un asunto relativamente pacífico. Sin embargo, la situación cambiaría el 11 de julio de 2011 cuando se publicó en el Diario Oficial de Chile la Ley N° 20.516 que reformó la Constitución en cuanto establece la obligación estatal de otorgar asesoría jurídica a las personas naturales imputadas de delitos y a quienes han sido víctimas de ellos, en la medida que no puedan procurársela.

Pero eso no fue todo. El constituyente se valió de esta reforma a la Constitución para aprovechar de incluir en ésta una nueva disposición que consagra el “derecho irrenunciable” de todo imputado a la defensa técnica.

Esta última modificación trajo aparejados una serie de posibles efectos jurídicos en materia de legalidad de la detención y de exclusión de prueba por ilicitud de la misma. En efecto, apenas entró en vigencia la nueva normativa, estas incidencias comenzaros a ser promovidas, tanto en audiencias de control de la detención, como en audiencias de preparación de juicio oral. Analicemos los alcances de estas incidencias.

En primer lugar, al histórico inciso 3º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución se agregó la siguiente oración:

“La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.

Como se aprecia, por ahora ésta es una simple norma programática, pues se entrega a la ley futura la forma en la que se ejecutará esta nueva garantía constitucional. En tanto ello no ocurra, el nuevo texto puede servir como fundamento referencial de interpretación, pero habrá que esperar un tiempo más para la implementación del marco regulatorio legal que permita concretar esta parte de la reforma introducida por la ley Nº 20.516

Tal como ya se adelantó, no obstante que el proyecto de reforma constitucional tuvo por finalidad inicial reconocer el derecho a la asesoría jurídica gratuita de las víctimas en los términos ya indicados, durante el transcurso de la tramitación legislativa, específicamente, en el segundo trámite constitucional ante la Cámara de Diputados fue incorporada una moción del diputado Burgos para explicitar a nivel constitucional el derecho a la defensa de todo imputado, con lo que, en definitiva, se agregó, además, un nuevo inciso 4° al artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental que dispone ahora lo siguiente:
“Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”.

Si bien, los antiguos incisos segundo y tercero del artículo 19 N°3 de la Constitución, garantizaban el derecho a la defensa técnica, la incorporación del nuevo inciso cuarto agregó como novedad el carácter “irrenunciable” de la misma.

A partir de esta innovación al texto constitucional surge una primera cuestión que uno, legítimamente, podría preguntarse:

¿Qué ocurre con toda aquella evidencia recabada en la investigación que ha sido obtenida a instancias de un imputado no asesorado por un abogado? En otras palabras, ¿Si el derecho a la asesoría jurídica es ahora irrenunciable para el imputado, puede, por ejemplo, prestar válidamente declaración en forma directa ante los entes investigadores sin asesoría letrada en aquellos casos en que el Código Procesal Penal lo autoriza?

Bien podría ahora sustentarse - como veremos que ha ocurrido - que al haberse explicitado el derecho a la defensa técnica del imputado con carácter de “irrenunciable”, se ha asentado una garantía constitucional de especial importancia, ya que, en virtud de esta normativa, el consentimiento del imputado a renunciar a su derecho a guardar silencio sería irrelevante si no cuenta con la asesoría previa de un defensor letrado. Por ende, el mismo razonamiento sería aplicable a la evidencia obtenida con motivo de la colaboración prestada por el imputado sin asesoría jurídica previa. Recordemos que el artículo 102 del Código Procesal Penal, entre otras disposiciones, dispone que el imputado tiene derecho a designar abogado defensor desde los primeros actos de la investigación dirigidos en su contra.

En este contexto, por ejemplo, no parecería peregrino sustentar la inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, del inciso segundo del art. 91 del Código Procesal Penal, la que, una vez declarada, permitiría cuestionar la legalidad de la detención, en algunos casos, o instar por la exclusión de prueba o por la no valoración de la misma, a propósito de un juicio oral. Ello, por cuanto el inciso citado del artículo 91 autoriza a los funcionarios policiales tomar declaración al imputado de manera autónoma, sin la presencia de su abogado defensor, cuando aquél manifestare su deseo de declarar, es decir, cuando decida renunciar a su derecho a guardar silencio, cuestión que, en apariencia, no resulta conciliable con el carácter irrenunciable que la Constitución asigna ahora a la asesoría letrada del imputado.

Si así lo consideramos, un primer punto vinculado a esta interrogante involucra preguntarnos si los jueces que conocen de un proceso penal (de garantía, del tribunal del juicio oral o, incluso, los de tribunales superiores de justicia por la vía de los recursos de apelación o nulidad) pueden considerar tácitamente derogada la norma del artículo 91 u otra análoga al aplicar de modo preferente la Constitución, por una cuestión de jerarquía normativa. Esto conlleva, además, definir el rol del Tribunal Constitucional en este escenario.

Una posición que asumió la Defensoría Penal Pública una vez promulgada la enmienda constitucional, fue sostener que dicho ejercicio interpretativo por parte de los jueces penales es perfectamente posible. Para llegar a esta conclusión, se sostiene que varios fallos de la E. Corte Suprema así lo han dejado entrever.

Así, por ejemplo, lo resolvió el máximo tribunal en la causa Rol 5.420-2008 de fecha 26 de noviembre de 2008 que incide en causa RIT N°32-2008 del Tribunal del Juicio Oral de Curicó cuyos extractos pertinentes ahora se transcriben:

“Incumbe a todo Juez de la República la aplicación del ordenamiento jurídico a los casos concretos sometidos a su decisión […]”


“La integralidad y coherencia de dicho sistema de normas obliga al juzgador a elegir la norma o grupo de normas precisas que utilizará y el sentido de las mismas. En el ejercicio de esa labor intelectual de selección e interpretación puede identificar reglas jurídicas que contienen sentidos opuestos, e incluso reglas jurídicas que se oponen a sendos principios rectores del sistema jurídico. Pues bien, la solución de tales conflictos de normas es también objeto del juzgamiento […]”


“No se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la Constitución, así como tampoco la utilización de las normas constitucionales de un modo directo para la solución del conflicto específico y, en ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitución […]”


“Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el determinar la vigencia de una regla jurídica, ante la existencia de normas posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga rango legal o constitucional […]”

Este fallo concluye declarando que “no altera el aserto precedente la modificación de nuestra Carta Fundamental, efectuada con ocasión de la Ley N° 20.050 de 25 de agosto de 2005. En efecto, el inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política de la República no prohíbe una actuación de esa índole y sólo contiene una facultad para el juez que conoce del asunto, en el sentido de elevar la consulta al Tribunal Constitucional, en caso de duda relativa a la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la Constitución. En consecuencia, los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó si no tuvieron dudas acerca de la existencia de una antinomia, han actuado dentro de la esfera de sus competencias al proceder en la forma cuestionada por el recurso”.

Pues bien, en lo personal, me parece que no es obstáculo para los jueces penales poder realizar una interpretación que incluya la ponderación de normas constitucionales, pues los propios artículos 19 a 24 del Código Civil, de general aplicación, así lo permiten. Sin embargo, también me parece que esta interpretación judicial tendrá siempre carácter provisional, porque su límite se encuentra dado por un eventual pronunciamiento explícito del Tribunal Constitucional sobre la materia.

No cabe duda que así también lo entendieron los tribunales penales, toda vez que se han venido pronunciado en forma expresa sobre este asunto, una vez que fueron promovidas las primeras incidencias de ilegalidad de la detención de imputados, amparadas en el “nuevo” estatuto constitucional del derecho irrenunciable a la defensa introducido por la Ley N° 20.516. Sin embargo, las decisiones han sido heterogéneas.

El primer caso que conviene analizar es un pronunciamiento de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel que revocó una resolución por la que se declaró la ilegalidad de la detención de un imputado y de la evidencia incautada por la policía al considerarse infringido el estatuto del derecho irrenunciable a la defensa. (Causa ICA de San Miguel Rol N°1108-2011-REF de 5 de septiembre de 2011 que incide en causa RIT N°5371-2011 del 15° Juzgado de Garantía de Santiago)

La situación es la siguiente: personal de la Policía de Investigaciones de Chile mantenía información referente a que en una cierta población de la Comuna de La Pintana un hombre de características determinadas y movilizado siempre en un vehículo también individualizado por su número de placa patente, vendía drogas a los adictos del sector. La policía realizó labores de inteligencia en el lugar y un cierto día logró toparse en un control de rutina con un sujeto que obedecía a esas mismas características, movilizado en el automóvil señalado. Se le practicó un control de identidad, pudiendo sólo ser encontrado al interior del vehículo la suma de $90.790.- La policía refiere que “el imputado no dio una respuesta lógica respecto del origen del dinero y cayó en contradicciones, reconociendo que el dinero provenía de la venta de droga”. Acto seguido, autorizó voluntariamente a que el personal policial ingresara a su domicilio, ubicado en otro lugar, donde fueron encontrados 398 gramos brutos de cocaína base.

El juez de garantía consideró que la información recabada por la policía en el control de identidad era ilegal, pues provino de la declaración de un imputado a quien no le fueron leídos sus derechos y que fue prestada sin la presencia de su abogado, violentándose, de este modo, el derecho irrenunciable a la defensa. Así las cosas, el allanamiento e incautación de droga posterior también fue ilegal, porque la única información con la que contaba la policía para haber dado con ese hallazgo se originó de una declaración viciada.

Sin embargo, la Corte consideró que el derecho a la defensa es irrenunciable sólo a partir de la primera audiencia judicial seguida en contra del imputado, pese al tenor del inciso 1° del artículo 8º del Código Procesal Penal, que dispone que “el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigida en su contra”. El argumento fue el siguiente:

“Octavo: Que la resolución recurrida impugna el hecho de haber declarado el imputado sin asesoría técnica de un abogado, estimando que la ley N°20516 que establece el derecho irrenunciable de asesoría técnica prima sobre el artículo 91 del Código Procesal Penal.


Sin embargo de la interpretación armónica de la norma del artículo 19 N°3 párrafo cuarto de la Constitución Política, al establecer ‘si no nombrare alguno en la oportunidad establecida por la ley’ aparece que dicho derecho nace desde la primera audiencia, más no en la detención por flagrancia como sucede en el presente caso, como interpreta la resolución recurrida.


Noveno: Que interpretar la norma de otra manera, llevará al absurdo de hacer ilusorias las atenuantes contempladas en los numerales 8 y 9 del artículo 11 del Código Penal, o la del artículo 22 de la ley N°20.000”.

Una segunda sentencia que conviene analizar es aquella pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Valdivia que mantiene el mismo criterio manifestado por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel. (ICA de Valdivia Rol N°400-2011 de 28 de octubre de 2011 que incide en causa RIT N°0-993-2011 del Juzgado de Letras y Garantía de La Unión)

En esta oportunidad, se revocó la resolución del juez de garantía por la cual se declaró ilegal la detención de un imputado detenido por la policía en virtud de una orden judicial en la que fue sindicado como autor de los delitos de violación de sus dos hijas menores de 14 años. El fundamento esgrimido por el tribunal a quo consistió en que la policía habría tomado declaración al imputado mientras se encontraba detenido sin la presencia de su abogado defensor, cuestión, que infringiría el derecho irrenunciable de aquél de prestar declaración si no cuenta con asesoría letrada. Al igual que en el caso anterior, la Corte consideró que el derecho irrenunciable de que habla la Constitución lo es sólo a partir de la primera audiencia judicial seguida en contra del imputado. El argumento central fue el siguiente:

“Cuarto: Que consta en la resolución impugnada que la detención del imputado se llevó a efecto con motivo de la petición que en tal sentido solicitó verbalmente el señor Fiscal el día 6 de octubre de 2011 a las 12:45 horas y la detención se materializó a las 13:35 horas y según señaló en estrados el señor Fiscal Regional el imputado fue interrogado por Carabineros en su presencia, negando participación en los hechos.


Se desprende de la norma constitucional que el derecho que le reconoce la Constitución Política de la República al imputado nace desde la primera audiencia, como lo indica el artículo 102 del Código Procesal Penal y no desde la detención y al respecto el artículo 91 de este mismo cuerpo legal permite a la policía interrogar al imputado si no estuviere presente el defensor para efectos de constatar la identidad del sujeto y si en ausencia del defensor el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal, como ocurrió en la especie, según se explicó precedentemente”.

No obstante que el criterio sustentado en ambos fallos es similar, los efectos jurídicos del primero fueron mucho más amplios y perniciosos para imputado, ya que, sin la “declaración” de éste, la policía no podría haber reunido antecedentes para detenerlo, razón por la cual, habría de haber quedado en libertad luego del control de identidad. En consecuencia, una declaración inculpatoria sin presencia del abogado es infinitamente más gravosa para el imputado cuando de ella se desprende información a partir de la cual el persecutor penal puede conseguir más evidencia de cargo; evidencia que no podría haber sido obtenida de otra forma.

Con todo, cuando pensábamos que la jurisprudencia se unificaría en el sentido de los fallos de las I. Cortes de San Miguel y Valdivia, la I. Corte de Apelaciones de Santiago resolvió en sentido contrario, esto es, estimando que el derecho irrenunciable a la defensa penal consagrado en la Constitución nace desde los primeros actos de investigación seguidos en contra del imputado. (ICA de Santiago Rol N°574-2012 de 10 de abril de 2012 que incide en causa RIT N°5711-2011 del 13 Juzgado de Garantía de Santiago)

El caso es el siguiente: en los momentos en que funcionarios policiales se aprestaban a realizar un control de identidad a un vehículo sospechoso, su conductor se dio a la fuga, logrando ser detenido cuando dicho móvil chocó. El imputado declaró acerca de su participación en un delito; con esta información, el personal aprehensor procedió al ingreso de su domicilio, encontrando en el interior armamento y droga. En la audiencia de preparación de juicio oral la juez de garantía no cuestionó el hallazgo de la evidencia incautada en el domicilio por considerar que tuvo lugar en contexto de flagrancia. Sin embargo, decretó la exclusión temática de las declaraciones de los policías aprehensores en lo concerniente a los dichos del imputado al ser detenido por estimar que la declaración que prestó en ausencia del defensor, es ilegal, al no haber estado éste presente al momento de realizarla, obligación que se encuentra garantizada en la Constitución Política de la República.

La I. Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la exclusión probatoria por infracción de garantías constitucionales, apelada por el ministerio público, en razón de los siguientes argumentos:

“Que la auto incriminación está prohibida en el ámbito Constitucional como, asimismo, el ámbito de defensa y los antecedentes obtenidos del sistema computacional, además, de lo expuesto por las partes, permite colegir que ha habido vulneración de las garantías constitucionales atendidas las circunstancias que se practicó la diligencia de declaración ante el fiscal y la policía, era indudable que para proteger tales derechos debía hacerse efectivo el derecho, intentando por lo menos, poner en conocimiento de lo actuado del defensor del imputado.


Se previene, además, que el ministro señor Rojas, estuvo por poner en conocimiento del Director de la Policía de Investigaciones de Chile las circunstancias que rodearon la detención y las declaraciones ante la policía de investigaciones, que señala la defensa en cuanto habría estado rodeado de términos amenazantes.”

Como se puede observar, entonces, bajo el marco de la Ley N° 20.516 que modificó la Constitución en lo concerniente a establecer el derecho irrenunciable a la defensa penal, los tribunales evidenciaron criterios diferentes al momento de precisar desde cuándo este derecho es irrenunciable.

Estas vacilaciones interpretativas inauguradas con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.516 generó una segunda interrogante, quizás más desvergonzada aún que la primera por sus implicancias prácticas, consistente en precisar el ámbito de aplicación temporal de la reforma constitucional.

No cabe duda que se ella aplica a los procedimientos iniciados desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, esto es, el 11 de julio de 2011.

Sin embargo, si llegásemos a concluir que esta reforma otorga, por la consagración de un derecho irrenunciable, un estándar de protección más alto para el imputado que el existente con anterioridad, cabría preguntarse, entonces, si es posible aplicar o no el principio de la retroactividad, por ser ésta más beneficiosa para el imputado.

En otras palabras, como la regla de la irrenunciabilidad a la defensa de un abogado - que convertiría en contrario a la Constitución, entre otros, el artículo 91, inc. 2º, del Código Procesal Penal - podría resultar, a veces, favorecedor para el imputado, cabría plantearnos, entonces, si, en estas situaciones, la reforma tiene aplicación retroactiva, esto es, para ciertos procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.516. Esto equivaldría a sostener que todos aquellos procedimientos penales donde se haya utilizado o se pretenda utilizar – directa o indirectamente - las declaraciones prestadas por el imputado – ante la policía o ante el fiscal o aún ante peritos o testigos – en ausencia del abogado defensor, contravendrían la norma del articulo 19 N° 3, inciso 4°. Y éste sí que es un inconveniente mayúsculo, ya que puede estar en cuestión la legalidad de muchos procedimientos o, incluso, de sentencias susceptibles de ser impugnadas por la vía de la nulidad. Ésta fue la posición que, al parecer, quiso sustentar la Defensoría Penal Pública al amparo del principio in dubio pro reo, del penúltimo inciso del artículo 19 N°3 de la Constitución y del art. 18 del Código Penal.

Sin embargo, éste es un asunto en extremo confuso, porque pareciere que las consideraciones referentes a la pena más favorable a que aluden las dos normas antes citadas no son aplicables a los efectos temporales de la ley procesal penal.

Si bien, el tema merece un tratamiento individual, me permito aquí una apretada síntesis:

Conforme al artículo 11 del Código Procesal Penal las leyes procesales rigen in actum, esto es, no tienen efecto retroactivo. La excepción consignada en esta disposición no se refiere a una hipótesis de retroactividad de la ley nueva, sino de ultra actividad de la ley antigua cuando, a juicio del tribunal, ésta sea más favorable que aquélla para el imputado. No obstante que, al discutirse en el Congreso la redacción del artículo 11 se consignó la asociación que podría existir entre una nueva ley que consagra una pena más favorable, (art. 18 del Código Penal) con una situación análoga en el caso de leyes procesales más benévolas, lo cierto es que se mantuvo el criterio, según el cual, en caso alguno la ley nueva podrá ser retroactiva y sólo por excepción la ley antigua se aplicará cuando sea más favorable.

Por ende, es claro que éste no es el caso que nos ocupa.

En consecuencia, sólo podría estimarse que la Ley N° 20.516 tiene aplicación retroactiva, realizando una interpretación in bonam partem, a propósito de las normas sustantivas que autorizan enmendar lo resuelto en procesos en los que se hubiere impuesto una pena que luego resulta disminuida por una ley posterior que realiza cambios al tipo penal de que se trata. Sin embargo, vimos que la historia fidedigna del Código Procesal Penal no respalda esta interpretación, con lo que, sería necesario un análisis sistémico en el sentido contrario por parte del Tribunal Constitucional para llegar a otro puerto que, por lo demás, sería bien complejo por sus implicancias prácticas, especialmente, respecto de los procesos antiguos.

Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que, de acuerdo al artículo 103 del Código Procesal Penal, la ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma. Disposición que se encuentra conforme con los artículos 159 y 160 del Código Procesal Penal en relación a la nulidad procesal; y 373 letra a) y 374 letra c) del mismo Código, en relación al recurso de nulidad.

En definitiva, la interpretación que realicemos de la norma constitucional contenida en la ley N°20.516 puede afectar no sólo al artículo 91 inc. 2° del Código Procesal Penal, sino también a otras, conforme el mismo principio desarrollado.

Los problemas que he descrito gatillaron una pronta reacción de las policías y del propio Ministerio Público, preocupados de que la interpretación de la norma constitucional pudiere de algún modo entorpecer sus labores. Fue así como el 2 de junio de 2012 se publicó en el Diario Oficial la ley N°20.592 que, sin enmendar la Constitución, modificó los artículos 8º, 93 y 102 del Código Procesal Penal, a objeto de zanjar los disímiles criterios interpretativos que se venían observando en los tribunales. De esta manera, el legislador quiso enfatizar que no existe contradicción alguna entre el texto constitucional y el Código Procesal, sino que, por el contrario, ambos se complementan. Así aparece de la historia de la ley que tuvo su origen en una moción parlamentaria y de los diferentes trámites de la misma.

En síntesis, el sentido de la Ley N° 20.592 no fue otro que hacer más explícito el hecho de que la Ley N° 20.516 estableció como garantía constitucional el derecho irrenunciable de todo imputado a contar con un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley y que, este derecho irrenunciable, habrá de ser tutelado por el juez antes de que tenga lugar la primera actuación judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho imputado. Así las cosas, conforme a esta explicitación, no existe impedimento alguno en que el imputado renuncie a este derecho con anterioridad a aquél momento, siempre y cuando, se cumplan con las exigencias de la lectura de sus derechos y las contenidas en el artículo 91 del Código Procesal Penal. Precisamente por esta razón, se agregó a la letra g) del artículo 93 las siguientes oraciones:

“sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto de la primera declaración que preste ante el fiscal o la policía, según el caso, deberá señalársele lo siguiente: Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra”.

Así las cosas, en este nuevo contexto legal me parece que los problemas planteados al comienzo de este estudio, relativos a la posible inconstitucionalidad de algunas disposiciones del Código Procesal Penal y al ámbito de aplicación temporal de la Ley N° 20.516, quedan claramente resueltos y no debiesen dar lugar a nuevos debates interpretativos.

Esto aparece respaldado por la Senadora Soledad Alvear en la tramitación legislativa de esta última ley. Cito, a continuación lo pertinente:

“Señor Presidente, quiero recordar a la Sala que recientemente se aprobó una modificación a la Constitución Política para complementar el derecho de toda persona a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Tal garantía se traduce en un mandato a la ley para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La referida enmienda consistió en declarar que ‘Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley’. En atención a lo importante de dejar absolutamente claro en la ley cómo ejercer tal garantía, presentamos esta moción, en la cual especificamos que, para esos efectos, se modifican los artículos 8°, 93 y 102 del Código Procesal Penal. ¿En qué consisten esas enmiendas? En armonizar dichas disposiciones legales para precisar en ellas, en primer lugar, que el derecho del imputado a ser asistido por abogado puede ejercerse a partir del primer acto del procedimiento que se dirija en su contra, sea que se realice ante la policía, ante el Ministerio Público o ante un tribunal. Al mismo tiempo, se dispone que el momento a partir del cual el derecho a contar con un abogado defensor pasa a ser una obligación exigible al Estado, si el imputado no hubiese nombrado un defensor particular, será, a más tardar, desde la primera audiencia judicial a que fue citado el imputado. Por otra parte, nos pareció pertinente precisar muy bien lo referido al derecho del imputado a guardar silencio al momento de su detención. Con ese fin, perfeccionamos la letra g) del artículo 93 del Código Procesal Penal, que dice: ‘Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento’. La Comisión propone agregar lo siguiente: (al imputado) ‘se le expresará lo siguiente: Tiene derecho a guardar silencio. Si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra.’ De ello se dejará constancia en el registro respectivo’. Vale decir, al momento de la detención, la persona afectada debe conocer que puede guardar silencio y que cualquier cosa que diga puede ser usada en su contra. En síntesis, el proyecto en informe busca fortalecer los derechos de la persona imputada de delito. En concreto, precisa con claridad la oportunidad en la cual el Estado debe proporcionarle un defensor. Por último, también tiene por finalidad especificar -como lo estableció la reforma constitucional- que debe definirse por ley en qué momento los imputados contarán con sus abogados”. (Vid., en: www.bcn.cl, Historia de la ley N° 20.592, pp.18 y s. )

Como podemos observar, se ha querido dejar en claro que el derecho irrenunciable contenido en el artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución, sólo adquiere carácter de garantía absoluta desde el momento de la primera actuación judicial del procedimiento que requiera la participación personal del imputado, como podría serlo, por ejemplo, el control de la detención o el ejercicio del amparo de garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal. Evidentemente, esto no significa que antes de aquel momento el imputado no tenga derecho a defensa técnica, pues, perfectamente, puede designar a un abogado de su confianza o, en su caso, renunciar expresamente a tenerlo, prestando declaración o cualquier otro tipo de colaboración con la investigación, siempre y cuando, le sean advertidos en forma previa sus derechos a guardar silencio y a contar con un abogado. Asimismo, habrá de advertírsele al imputado los efectos que pudieren acarrear su silencio o la renuncia a éste, todo ello, en el contexto del artículo 91 inciso 2° del Código Procesal Penal.

Determinado de esta manera el alcance del derecho a la defensa material y técnica, me parece que hoy, más que nunca, le corresponderá al Juez de Garantía un rol preponderante en la constatación de las exigencias legales que validan el estatuto legal y constitucional del derecho a la defensa del imputado. El Juez de Garantía cuenta con poderosas herramientas para cumplir con esta labor, como lo son el control de la detención del imputado, el amparo de garantía del artículo 95 o la propia cautela de garantías del artículo 10 del Código Procesal Penal.

Por el contrario, la renuncia del juez en estas facultades no cabe duda que podría debilitar sustancialmente la protección legal del imputado en relación a esta materia.