domingo, 27 de noviembre de 2011

¿Existe el derecho a ser feliz?


La interrogante que planteo y que podría parecer una cursilería suele ser utilizada cuando alguien quiere justificar el concederse “alguna licencia” luego de haber permanecido expuesto en el pasado ha experiencias poco gratificantes. Así, por ejemplo, es común oír esta frase cuando un hombre o una mujer se plantea explorar una nueva experiencia sentimental después de un fracaso de pareja.

Como sea, no cabe duda que la felicidad es un estado al que todo ser humano sano aspira, especialmente, porque su consecución puede ser obtenida a través de las más disímiles vías, gatillándose, entonces, una suerte de abanico de posibilidades capaz de satisfacer los requerimientos de las diferentes personalidades humanas. Algunos encuentran la felicidad en el afianzamiento de sus relaciones familiares; otros, en sus proyectos intelectuales o espirituales; en el disfrutar experiencias culturales, viajes o de otra índole, en la acumulación de riqueza material o en todas ellas u otras más.

Esto que parece trivial forma parte de uno de los debates más elevados de la Filosofía del Derecho, por cuanto los autores que se abocan a esta área jurídica, a menudo, implícita o explícitamente, se han planteado la interrogante de si dentro de los fundamentos de un ordenamiento jurídico ideal la felicidad o, si se quiere, los deseos individuales de vivir bien, característicos de la ética de las normas, conforman un elemento esencial a la idea de Derecho. Dicho de otro modo, ¿podría ser una aspiración del Derecho Constitucional, por ejemplo, que los ciudadanos de un Estado sean felices? O Planteado en forma negativa y menos metafórica, ¿podría sostenerse que una o más normas jurídicas no son legítimas porque no hacen felices a los ciudadanos objeto de su regulación?

Hablar de un “derecho a ser feliz” o de algo que se le parezca, desde un punto de vista técnico, obliga a dar una rápida pincelada al tema de los “derechos” y las “garantías”. Veamos.

Dos clases de derechos establecen la generalidad de los ordenamientos jurídicos para el aseguramiento de la solución de los conflictos que pudieren producirse entre las personas. A los primeros se les denomina derechos subjetivos y conforman normas materiales obligatorias en las que se asegura a quienes ampara el reconocimiento de ciertos efectos jurídicos favorables. En el caso de que estos derechos subjetivos fuesen desconocidos por alguien, sus titulares tendrán otros derechos, que se les denomina formales o adjetivos, conforme a los cuales, el propio ordenamiento jurídico establece el modo de exigir el cumplimiento de los derechos subjetivos. Lo habitual es que esto último se concrete a través de procedimientos judiciales.

En consecuencia, el que compra una cosa tiene derecho a que ésta le sea entregada (derecho subjetivo); si lo anterior no ocurre, el comprador tiene derecho a comparecer ante un tribunal civil y deducir la acción de cumplimiento de contrato para que la cosa le sea entregada (derecho adjetivo); asimismo, el hijo en estado de necesidad tiene derecho a que su padre o madre le provea de los medios de subsistencia necesarios (derecho subjetivo); en caso contrario, el hijo tiene derecho a comparecer ante un tribunal de familia y deducir la acción alimenticia pertinente (derecho adjetivo)

Más modernamente, con el avance del constitucionalismo se ha desarrollado el concepto de “garantías” que vienen a conformar una suerte de catálogo de derechos subjetivos “evolucionados”, que recaen sobre aspectos considerados por el constituyente de especial relevancia para la convivencia social. Ello obliga a que el Estado, independientemente de que tales derechos materiales sean o no alegados por los afectados,  deba asumir por cuenta propia la obligación de asegurar o “garantizar” a las personas la vigencia de tales derechos. Tal es el caso del derecho a la vida, a la justicia, a la educación, a la salud, a la libertad de opinión, entre otros.

Mientras los derechos subjetivos simples debemos buscarlos en la ley común, las garantías suelen estar contenidas en las constituciones estatales, leyes federales u otras normas de similar supremacía normativa.

Ahora bien, ¿qué hay con un eventual derecho a ser feliz o con un posible aseguramiento de la felicidad con contenido jurídico?

Los derechos, cualesquiera sean ellos, y, las garantías, tienen por finalidad una adecuada convivencia social conforme a los parámetros que cada ordenamiento jurídico se auto impone. Sin embargo, no me parece que la felicidad pueda constituir una finalidad del Derecho, básicamente, porque no constituye un bien material o inmaterial susceptible de adquirir autonomía de las personas y generar entre estas conflictos por su posesión. Esto se explica, porque la felicidad es un estado individual y temporal de cada ser humano que no está dado en virtud de circunstancias especificas, esto es, lo que puede hacer feliz a Pedro no necesariamente hace feliz a Juan; por el contrario, una misma circunstancia puede hacer feliz a alguien e infinitamente infeliz a otra, como podría ser, por ejemplo, la lucha por la adquisición y la mantención del dinero.

En este contexto, me parece que cualquier norma jurídica programática o proyecto político que postule como ideario final la felicidad de las personas no puede ser sino que considerado un planteamiento falaz.

Lo que sí pueden hacer las leyes es garantizar las condiciones para la vigencia efectiva de derechos que permitan el desarrollo de todas las potencialidades de los seres humanos en el marco de una real igualdad de oportunidades. La consecución de este fin podrá servir de plataforma para que todos podamos “postular a la felicidad”, ya que existen necesidades mínimas que objetivamente facilitan que los seres humanos podamos trascender a la simple lucha por la supervivencia diaria. El derecho al trabajo, a la dignidad, a la vida, a la educación, a la salud, entre otros, conforman, a mi juicio, necesidades básicas que, una vez satisfechas razonablemente, pueden catapultar a los hombres y a las mujeres en dirección a mayores índices de felicidad en sus vidas.

Sin embargo, ni aún así la felicidad nos está asegurada, ya que ésta depende en forma exclusiva del empeño que cada cual ponga en darle el sentido que creamos necesario a nuestras vidas para que, cuando una vez en el lecho de muerte revisemos nuestra historia personal, podamos tener la paz interior de saber que nuestra vida no fue un absurdo.

En suma, estoy convencido de que la vigencia del Derecho no garantiza un hombre o una mujer feliz, ya que la felicidad constituye un estado individual y no social. Por decirlo de otro modo, cuando sienta que padece de un estado de infelicidad inconmensurable no visite un abogado ni invoque su derecho a ser feliz; asesórese con un psicólogo o un buen amigo (a) y aprenda a maravillarse con la vida a partir de su propia realidad.



miércoles, 23 de noviembre de 2011

El conflicto subyacente a la noción de derecho


Las enfermedades son a los médicos como los conflictos a los abogados. Resulta ser una paradoja que lo que para el común de las personas es problemático e indeseable, para algunos profesionales es su fuente de sustento.

En efecto, la idea esencial al Derecho y, desde luego, al derecho procesal, se asocia al concepto de conflicto pero, más específicamente, al de litigio. La palabra litigio proviene del latín litigium que significa disputa o controversia.

No cabe duda alguna que desde el momento en que el ser humano convive en sociedad han de producirse desavenencias derivadas de esa misma convivencia. Lo anterior se vincula al carácter individual de los seres humanos y a nuestra búsqueda inherente de satisfacer nuestras propias necesidades en detrimento de las de los otros. Sin embargo, no todo conflicto entre personas es regulado por el Derecho porque, si bien el conflicto constituye el presupuesto básico de éste, aquél sólo interviene, como tal, de momento que existe un conflicto de relevancia jurídica, esto es, la infracción por parte de un sujeto de derecho de alguna norma de suyo obligatoria contenida en el ordenamiento jurídico. Pagar impuestos, no cometer delitos, cumplir los contratos suscritos, alimentar a nuestros hijos, etc., son ejemplos de normas obligatorias cuyo incumplimiento puede suscitar conflictos jurídicamente relevantes.

Usualmente, se sostiene que los conflictos pueden ser internos o externos. Son internos aquellos que obedecen a decisiones personales de cada cual, pero sin afectar a otros. Así, por ejemplo, destinar el dinero sobrante del mes en ir de vacaciones o tomar un curso de verano en la universidad es un conflicto personal que no interesa de modo alguno al Derecho. Ahora bien, los conflictos de intereses de orden externo de relevancia jurídica son aquellos que presuponen la infracción por parte de un individuo de una norma que regula el comportamiento humano. Un sujeto que alega que su vecino ha ocupado parte de su propiedad, un deudor que no paga el crédito tomado, un sujeto que asesina a otro, un ciudadano que no paga el tributo impuesto, un padre que no desea hacerse cargo de la mantención de su hijo, son todas, manifestaciones de un conflicto social de relevancia jurídica.

Los conflictos interpersonales fueron resueltos en los orígenes de la humanidad por los propios involucrados mediante la autodefensa, esto es, por medio de la venganza privada también denominada ley del talión (popularmente, “ojo por ojo”). En virtud de ella, al individuo que era objeto de algún daño o perjuicio por parte de otro le fue inicialmente reconocido el derecho para causar a su agresor un daño similar a modo de venganza o desagravio. Por ejemplo, la muerte de un hijo bien podía ser desagraviada causando la muerte del hijo del victimario.

Uno de los graves problemas de esta forma de resolver los conflictos radica en que, no obstante cierta normatividad dada por la costumbre, la calificación de lo que resulta justo o injusto queda entregada a cada cual, con lo que no existen criterios más o menos objetivos acerca de lo equitativo. De allí al capricho existe sólo un paso.

Con el transcurso del tiempo, entonces, las personas entendieron que tal situación no era más que conducente a una suerte de guerra de todos contra todos, con lo que, se prefirió entregar a un ente particular dotado de facultades especiales la decisión del conflicto. Nace así la génesis de lo que mucho más tarde sería el arbitraje en tanto mecanismo de solución de los conflictos. Más tarde sería la autoridad o el monarca el que detentaría la facultad de resolver los conflictos de sus súbditos.

Con el surgimiento y consolidación del Estado moderno se partió del supuesto de que, para mantener la paz social, aquél debe asumir como función propia el monopolio de la resolución de los conflictos sociales o, por lo menos, de los más revelantes, razón por la cual, surgió la persona del juez estatal, la regulación de un procedimiento específico y obligatorio ante éste y la conformación del proceso como una institución destinada a la resolución de conflictos.

Desde un punto de vista técnico jurídico, entonces, la palabra litigio se asocia hoy al conflicto externo entre personas o partes sometido a la resolución de un órgano estatal: el juez.

El litigio en términos muy amplios se nos presenta como un fenómeno material, anterior al proceso, al Derecho mismo y a cualquiera teorización, pues es inherente a la vida en comunidad. Esta idea de litigio amplia y general, debe servir de base para comprender el sentido jurídico que de él se ha dado en el derecho procesal. El profesor italiano Francesco Canelutti, después de haber diferenciado entre proceso y litigio estableció una relación de forma entre ambos, mediante los conceptos de pretensión (lo que el demandante pide) y de resistencia o reacción a la pretensión, entendiendo a estos, como actos jurídico procesales. Por tal razón, para Carnelutti el litigio puede ser definido como un conflicto intersubjetivo de intereses determinado por una pretensión discutida.

No obstante que en la actualidad el proceso se yergue como el mecanismo habitual de resolución de los conflictos entre las personas, a causa de la saturación judicial por exceso de litigios, la tendencia moderna es a generar otros medios de resolución de los conflictos los que, fiscalizados por el Estado, permiten, del mismo modo, conseguir la paz social sin que éste renuncie a su obligación de mantenerla.

La doctrina tradicional señala a la autocomposición como otra forma de resolución de conflictos que tiene lugar cuando las partes ponen término a una controversia directamente mediante un acuerdo de voluntades que lo extingue. Formas de auto composición son: a) la transacción que es una convención en la que las partes ponen término extrajudicialmente a un litigio pendiente sometido al juez o precaven un litigio eventual sobre un conflicto existente entre ellos; b) la conciliación, que es un acto jurídico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo; c) el avenimiento, que es el acuerdo directo de las partes en un proceso en virtud del cual le ponen término al conflicto antes que sea resuelto judicialmente, comunicándoselo al tribunal que conoce del caso (acá no existe iniciativa del juez en el acuerdo) ; y d) el desistimiento, esto es, el acto procesal en virtud del cual el sujeto activo de un proceso ( el que pide algo ) manifiesta formalmente su decisión de no continuar en él, renunciando a las pretensiones deducidas en su demanda.

En síntesis, pues, autotutela, autocomposición y proceso son las clásicas formas de solución de conflicto.

Más modernamente, no obstante, se han regulado en la ley otros mecanismos destinados a resolver los conflictos de relevancia jurídica en forma paralela a la existencia de los tribunales de justicia. Así, por ejemplo, se ha fomentado en el área del derecho comercial que los litigios, habitualmente de orden puramente económico, sean resueltos en forma privada mediante la negociación o la designación de jueces árbitros. Otro ejemplo se encuentra en las sucesivas iniciativas legislativas destinadas a extra-judicializar ciertas materias en las que un ente administrativo u otro similar se hace cargo de ellas, tal como ha sucedido con el procedimiento de la tramitación inicial de las posesiones efectivas del causante ante el Servicio de Registro Civil, limitándose la intervención del tribunal civil que conocía de ellas antiguamente.

Sin embargo, los medios más novedosos e importantes están vinculados a las técnicas alternativas de resolución de conflictos. (TARC) Su origen tiene lugar a principios de la década de 1970 en Estados Unidos de América cuando comenzó a sistematizarse el estudio y la utilización de técnicas de resolución de conflictos interpersonales a las que se agrupó con la sigla ADR (alternative dispute resolution). Se denominan “alternativas”, porque el parámetro de comparación es el proceso, tradicionalmente considerado el único medio para resolver los conflictos interpersonales.

El factor común de las TARC es que son las partes involucradas en un conflicto las que deciden la manera como quieren encarar su solución. No se delega en un tercero la facultad de “dar a cada uno lo suyo”, sino que de la interacción de las partes surge la mejor alternativa para todos, pues cada persona conoce exactamente qué está dispuesta a ceder en aras del consenso.

Esta denominación agrupa algunas técnicas mediante las cuales son los propios interesados los que llegan a una solución, asesorados por un experto en técnicas de conflicto en casos expresamente señalados en la ley. Dentro de estas técnicas, la mediación constituye hoy en día un efectivo mecanismo de resolución de conflictos, particularmente, en áreas del derecho de familia tal como ocurre en Chile a propósito del procedimiento ante los tribunales de familia.

Adriana Schiffrin en el libro “mediación: una transformación en la cultura” señala que la mediación es la técnica mediante la cual son las partes mismas inmersas en un conflicto quienes tratan de llegar a un acuerdo con ayuda de un mediador, tercero imparcial, que no tiene facultades de decisión. Así las cosas, el mediador no representa ni asesora a ninguna de las partes, papel que seguirá cumpliendo el abogado de cada una de ellas. Si como resultado de la mediación logran un acuerdo, éste será el mapa de sus relaciones futuras. En este sentido, Schiffrin precisa que la mediación tiene un objetivo bien claro: resolver el conflicto interpersonal existente y colaborar en la toma de decisiones que lleven a su solución, sin adentrarse en las causas que lo subyacen. Importan sus efectos en el futuro, en cuanto muestran una forma posible de encarar los conflictos que puedan suscitarse.

Es así, como las partes en conflicto concurren donde el mediador previamente capacitado y, a través de la exploración de virtudes y flaquezas de los involucrados, aquél intenta que sean estos mismos los que detallen las condiciones del arreglo. Estas condiciones no son legalmente obligatorias, pues nacen de un simple consenso voluntario, de suerte que en caso de pugna, habrá que concurrir al tribunal ordinario a fin de que éste conozca y zanje el asunto, esta vez, mediante un proceso.

Así las cosas, cualquiera sea la forma de resolución de los conflictos que interesan al Derecho, es el Estado el que, directa o indirectamente, se encuentra compelido a su resolución a fin de garantizar la convivencia pacífica entre todos nosotros.





lunes, 14 de noviembre de 2011

La discusión de la prisión preventiva como trauma político



A propósito de las agitadas aguas sociales en las que por estos días navega el mundo y Chile, en particular, hemos sido testigos, hace poco, de un nuevo capítulo en la permanente historia de recriminaciones entre los operadores del sistema judicial y político en torno a la problemática de la prisión preventiva.
En síntesis, la detonación se produjo, esta vez, cuando el Ministro de Justicia manifestó por la prensa que el criterio explicitado por algunos jueces al momento de no conceder la prisión preventiva en ciertos casos considerados de especial gravedad, habría de ser calificado, en el futuro, por el ejecutivo al momento de evaluar los posibles ascensos de esos jueces. Las reacciones políticas y judiciales fueron ampliamente recogidas y difundidas por la prensa, de modo que no me parece de mayor interés volver sobre el mismo punto, máxime, cuando, al margen de lo odioso o virtuoso del mecanismo existente, lo que hizo el Ministro de Justicia no fue sino que transparentar una muestra de lo que ha podido ser una práctica ancestral en nuestro país a lo largo de su historia, derivada de las facultades administrativo discrecionales que la propia ley concede al ejecutivo. ¿0 acaso alguien se va a sorprender, ahora, del hecho constatable de que en Chile los cargos de los jueces, en especial, los de los tribunales superiores de justicia, son, en última instancia, cargos de designación política? Si alguien quisiere criticar al Ministro de Justicia debiera ser por su honestidad pero, en caso alguno, por su desconocimiento del marco legal que nos rige. Ahora bien, si se considera que este marco jurídico no es el apropiado, pues bien, ésta será harina de otro costal. Como dice Ronald Dworkin en "el imperio de la justicia", buena parte de las discusiones que los abogados sostienen sobre el Derecho no son sobre éste, sino más bien, sobre lo que quisieran que el Derecho fuera.
Pero, volviendo al tema central que nos ocupa, me parece que mientras no exista otro medio efectivo de imponer medidas cautelares personales a imputados de ciertos delitos o en ciertas circunstancias que se presumen graves, la prisión preventiva seguirá estando en el ojo del huracán, ya que, dígase lo que se diga, aquélla constituye, sin duda, una excepción a la presunción de inocencia y así debemos entenderla para vivir en paz con nuestras conciencias.

En este entendido, la prisión preventiva seguirá su movimiento pendular histórico entre un extremo más drástico y otro menos intenso, según sean la vicisitudes criminológicas del país y el predominio de quórums más conservadores o abolicionistas entre los operadores políticos.
Sin embargo, después de una observación del problema y teniendo en consideración que la prisión preventiva está conectada a la vorágine social mediante sensitivos detectores de movimiento, es que puedo afirmar que el debate en torno a este medida cautelar todavía se encuentra anclado en una medida importante a los efectos no superados del trauma de la dictadura militar que nos rigió entre 1973 y 1990. En consecuencia y por desgracia, muchas veces la discusión tiene más que un trasfondo técnico un fuerte componente político ideológico. Y esto si que es un problema grave.
El asunto es que, a nivel político, en nuestro país aún hay una tendencia a deslegitimar ipso facto el uso de medios compulsivos para resolver conflictos o prevenirlos, tachando a quien los sugiere o los utiliza – estando facultado legalmente para ello - como virtual continuador de las viejas prácticas represivas del General Augusto Pinochet. Pareciera que el discurso de inmediato se reconduce del plano de las garantías individuales al de los simples panfletos, haciéndose abstracción de los temas técnicos involucrados. Sólo en este contexto es posible entender que existan abogados que justifiquen conductas que en ningún lugar civilizado del planeta siquiera serían objeto de discusión. Sólo en este contexto se comprende que, muchas veces, la prisión preventiva se nos presente por algunos como una suerte de atentado a la democracia.
¿Imagina Ud. a un batallón del ejército procurando evitar el ingreso del 80% de la droga que actualmente ingresa a Chile en la frontera peruana/boliviana; o a ese mismo batallón penetrando a la Población La Legua de Emergencia para desarticular el principal núcleo de distribución de drogas en el área metropolitana? Como respuesta a esta interrogante, basta con recordar las declaraciones vertidas por el Ministro de Defensa de la ex presidenta Bachelet después de haber dejado su cargo, según las cuales, el traslado de tropas a la ciudad de Concepción luego del terremoto de 2010 para controlar las turbas de saqueadores tardó demasiado, justamente, porque parecía impresentable “sacar a los militares a las calles en contra de su propio pueblo”
El 13 de noviembre recién pasado el gobierno socialista Brasileño tomó el control de la favela Rocinha, la más grande de Río de Janeiro, – con 120 mil habitantes – con el propósito de frenar el tráfico de estupefacientes. ¿Cómo? Con dieciocho carros blindados con infantes de marina, tres helicópteros y cerca de dos mil efectivos policiales y militares. Recordemos que en el pasado reciente Brasil fue objeto de una dictadura brutal, sin embargo, salvadas ciertas garantías básicas de los ciudadanos, nadie se ha escandalizado por esto. Existen otros tantos ejemplos que podrían analizarse, respecto de la reacción estatal frente a la delincuencia en países como Canadá o Alemania, en muchos aspectos, baluartes indiscutibles de las libertades ciudadanas.
Y a propósito de sensibilidades, con esto no quiero significar que la solución a la delincuencia pasa por militarizar a las policías o encarcelar a todo el mundo. Simplemente he traído a la vista estos ejemplos para explicar que el debate sobre prisión preventiva y seguridad ciudadana en Chile todavía está, en alguna medida y en algunas instancias relevantes, distorsionado – consiente o inconscientemente – por factores políticos ideológicos vinculados a la historia reciente del país.
Los datos oficiales indican que Chile tiene un alto nivel de personas privadas de libertad en relación a otros países de la región en proporción a su población. Esto quiere decir que no somos precisamente tolerantes. El problema es que en casos emblemáticos – que son los que generan polvareda – aveces se adoptan discursos inexplicablemente “duros” o “blandos”.
¿O acaso Ud. piensa, por ejemplo, que en muchos países del mundo el sistema de enjuiciamiento penal habría tenido los niveles de tolerancia que ha existido en Chile frente a la acción de los denominados “encapuchados” en las marchas sociales pacíficas o con las denominadas “tomas pacificas” de colegios o universidades? En estos casos, probablemente, ni siquiera habría existido judicialización en otros países, porque las policías y los sistemas de inteligencia habrían actuado antes y con gran dureza, por cierto. En Chile, en cambio, es una tema "delicado".
Tampoco es un hecho irrelevante la orientación política del actual gobierno – primer gobierno de derecha en el país en 50 años - ni la bullada crisis global de representatividad política que vive Chile, pues ambas circunstancias actúan como factores que complejizan las relaciones entre los operadores y trasladan fácilmente la discusión a temas políticos y no técnicos.
En suma, me parece que las discusiones sobre la prisión preventiva deben centrarse en los aspectos jurídicos y criminológicos que han servido de base a su regulación. Es evidente que los traumas sociales que viven los países muchas veces son el origen de sus regulaciones normativas. Sin embargo, tenemos que sincerar los discursos para saber, realmente, de qué estamos hablando y evitar de este modo que los temas jurídicos permanentes queden expuestos a experiencias sociales transitorias, por largas y traumáticas que éstas hayan sido. Los abogados y, especialmente los jueces, debemos estar muy consientes de todo esto, a objeto de hacer una buena lectura de este debate y no vernos arrastrados a zonas pantanosas.
Como diría Jhon Rawls, en los casos jurídicamente difíciles siempre se entrecruzan el derecho, la ética y la política.

Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...