lunes, 26 de septiembre de 2011

Derecho de la ancianidad. Las enseñanzas del ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha




Existe un ámbito oscuro y viscoso, conformado por cuestiones profundamente sensibles que se encuentran al margen de las agendas legislativas. Peor aún; se trata de asuntos trascendentales para el normal desenvolvimiento de la sociedad pero que, por diversas razones, primordialmente, de orden económico, político y cultural, ni siquiera acceden al temario de los centros de estudios jurídicos de las universidades. Quizás sea ésta una de las razones que ha provocado la disociación tan marcada que por estos días existe entre los discursos dogmáticos o políticos y los problemas que afectan a las personas en su diario vivir.
Hace unos años atrás, tuve la oportunidad de conocer en una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, a la profesora María Isolina Dabove, quien, junto a Adolfo Prunotto dieron vida a un libro imprescindible en el área del estudio jurídico-interdisciplinario de la vejez. Este trabajo es el resultado de un equipo que afana al amparo de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina, y que lleva un tiempo considerable abocado a esta materia. El libro “Derecho de la Ancianidad” además de ser un trabajo científico y serio, es un trabajo “bello” que también nos acerca a la necesidad de legislar sobre el particular, a partir de la retorica poética y misteriosa que significa el envejecimiento humano.
Para contextualizar la problemática jurídica de la ancianidad, nada mejor me ha parecido que una cita literaria clásica. Me refiero a la intriga familiar de que fue objeto el Quijote de la Mancha con el propósito de poner cordura a su vida y, por sobre todo, al destino de sus bienes después de su muerte. Testimonio de dicha confabulación quedó violentamente plasmado por el genio de Cervantes cuando redactó el epitafio de don Alonso Quijano:

Yace aquí el Hidalgo fuerte
que a tanto extremo llegó
de valiente, que se advierte
que la muerte no triunfó
de su vida con su muerte.

Tuvo a todo el mundo en poco;
fue el espantajo y el coco
del mundo, en tal coyuntura,
que acreditó su ventura
morir cuerdo y vivir loco.


Como todos, la vejez y la muerte han transitado fervorosamente por mi vida; a partir de esa óptica tengo la percepción que la ancianidad nos coloca en un estado lleno de matices y contradicciones. Por un lado, los años nos alejan de la turbulencia de la juventud y de la adultez, apaciguando las conciencias y concentrando nuestras preocupaciones en lo que, creemos, es lo más importante; por otro, esos mismos años, suelen enfrentarnos al término del ciclo vital cargados de problemas de salud (físicos y/o mentales); de carencias económicas y afectivas; y, en suma, de la hiriente incomprensión del mundo, en general.
El resultado final es un estado de potencial fragilidad o, como una vez me dijera mi padre, antes de su muerte: “Los viejos nos vamos muriendo de a poco”, aludiendo a esa soledad inconmensurable devenida de la paulatina muerte de nuestros familiares, de nuestros amigos, de nuestras costumbres y del mundo que construimos con nuestras “locuras”, anteriores al estado de ancianidad.
Así las cosas, me parece que esta fragilidad incomprendida es la que condujo a la confabulación fraguada en contra de don Alonso Quijano, nuestro prototipo de anciano. Dicho de otro modo, los intereses sociales y patrimoniales de su familia arrasaron el mundo que construyó desde su senectud, logrando el ardid el “restablecimiento de la estabilidad perdida”, pero causando, en definitiva, la muerte del Hidalgo Quijote.
Por ende, las locuras de Alonso Quijano importunaban a su familia porque subsistían intereses sociales y económicos que debían ser reguardados a favor de ésta; cuando estos intereses ni siquiera existen, la vejez puede ser la antesala a la invisibilidad. Y esto es aún más grave desde el punto de vista de los derechos subjetivos.
Así de quebradiza es la ancianidad y la paradoja sobre la que debe recaer su regulación normativa. La ley debiere propender a la protección de las personas ancianas, haciendo una analogía con la situación de la infancia, pero, al mismo tiempo, debiere garantizar a los “viejos” el derecho a que ninguna intervención pueda menoscabar, en su esencia, sus características propias, ya que éstas son un atributo de sus personalidades y, por lo mismo, sin éstas ya no son quienes lograron ser en el transcurso de su vidas. Desde esta perspectiva, quizás, no resulta desquiciado postular para el estado de vejez un principio similar a aquél reconocido internacionalmente para la infancia como medio de hacernos cargo de la frágil individualidad del ser regulado. Me refiero al principio del “interés superior del niño”, reconfigurado a una suerte de “principio del interés superior del anciano”.
Ahora bien, las normas que regulan las problemáticas vinculadas a la ancianidad debemos buscarlas en nuestro derecho como a una aguja en un pajar. Las hay en materia previsional y asistencial. Recientemente, la Ley N°20.427 de 18 de marzo de 2010, introdujo también algunas modificaciones a la ley de violencia intrafamiliar – Ley N°20.066 – con la finalidad de amparar expresamente a los “adultos mayores” que pudieran ser objeto de agresiones o despojos en sus pertenencias, abusando de su estado. El derecho civil, desde el régimen de “las interdicciones”, analiza muy genéricamente estos asuntos a partir del prisma del consentimiento y el patrimonio. En fin, en materia penal, la comisión de ciertos delitos causados a ancianos puede conllevar la agravación del reproche imputativo realizado al sujeto activo. Así y todo, normas dispersas e inorgánicas. Nada más.
Con todo, de aquí a unos veinte años más, existen proyecciones oficiales e internacionales que sitúan a nuestro país casi en la cúspide de los países americanos con mayor población por sobre los 65 años de edad. La mejoría en los estándares de calidad de vida y los avances en la medicina también harán un aporte para configurar, esta vez, un problema masivo de insospechadas consecuencias sociales de no mediar los estudios y la planificación necesarios.
En lo que al mundo jurídico corresponde, sin perjuicio de la normativa especial, sería partidario de sentarnos a pensar en una ley orgánica de la ancianidad en la que confluyan los principios fundamentales sobre el particular. En el mismo sentido, en sistematizar y homologar los fallos judiciales atingentes como mecanismo de certeza del Derecho.
En esta oportunidad, he querido dejar en evidencia sólo un alcance, pero de enorme trascendencia teórica y práctica, a mi modo de entender el fenómeno jurídico. Los ancianos merecen resguardo en razón de su estado particular; pero ninguna medida, aún implementada bajo el pretexto de constituir una protección en su favor, puede conculcar el derecho que tienen a conservar la individualidad y la de su entorno próximo creado a instancias de ellos mismos, en la medida que su ejercicio no sea contrario a otros derechos equivalente de terceras personas.

Yo llamaría a esto, derecho a la dignidad en la vejez.

viernes, 9 de septiembre de 2011

Entrevista a Mauricio Duce. Su diagnóstico de los jueces penales, a diez años de la reforma procesal.



En este proceso necesario pero, a veces doloroso, que debiéramos hacer los jueces penales para retroalimentarnos, quise saber cómo se nos observa desde afuera del Poder Judicial. Con este propósito, busqué una mirada crítica, directa y autorizada sobre la materia. El seleccionado fue el abogado y profesor de la UDP, Mauricio Duce, quien, a su vez, es Máster en Derecho por la Universidad de Stanford, California y tiene estadías de investigación en las universidades de Berkeley, Yale y Wisconsin. Además de haber participado directamente en el proceso legislativo que dio nacimiento al nuevo proceso penal chileno, ser consultor internacional en reformas judiciales y autor de numerosas publicaciones sobre el proceso penal es, ante todo, un tipo sencillo y cordial que se hizo el tiempo para recibirme en su oficina y responder las preguntas que le hice. En lo personal, creo que Mauricio Duce junto al equipo nacido al amparo de la Escuela de Derecho de la UDP conforman, en la actualidad, las voces más autorizadas en la materia. El resultado de esta conversación fue interesantísimo.
PREGUNTA: Ha transcurrido un poco más de diez años desde el inicio de la reforma procesal penal. Desde tu perspectiva, ¿Qué virtudes y debilidades detectas en el desempeño de los jueces de garantía y de los del tribunal del juicio oral en lo penal?
MAURICIO DUCE:
Como virtudes, puedo señalar que la reforma se instaló en un modelo cultural que implicaba una apuesta compleja, ya que la tradición anterior del expediente – que todavía existe en muchos países de América - no es compatible con la lógica del actual sistema que funciona en base a audiencias en las que las partes debaten y el tribunal allí mismo resuelve, fundadamente. A mí me parece que esto es un tremendo logro, porque los jueces han cumplido una función importante en dirección a avanzar hacia la lógica de la importancia de las audiencias. En este sentido, me parece que, tal vez, el caso más paradigmático fue lo que ocurrió con la modificación del artículo 281 del Código Procesal Penal que era la norma que, aparentemente, permitía mandar el auto de apertura junto a otros antecedentes al tribunal oral, siendo los mismos jueces, aun antes de la reforma legal, los que establecieron el carácter restrictivo de esta norma. Yo te diría que existen otros ejemplos más a nivel de juzgados de garantía en los que se advierte el mismo criterio, más específicamente, existe mucha jurisprudencia en la que se ha ido expandiendo la idea de la audiencia como medio de resolver conflictos que, a veces, no está claro en la ley si deben ser resueltos de esa forma.
Ahora bien, yo creo que existen dos grandes debilidades. La primera de ellas se relaciona con un asunto de calidad. Las organizaciones de profesionales que tienden todos los días a repetir un trabajo, tu vez que tienen problemas que surgen, simplemente, de la mecanización. Creo que cuando partió la reforma, había un cierto espíritu fundacional que llevaba a que todos diéramos lo mejor de sí, pero ahora existe una cierta tendencia a sólo ir “sacando la pega”, y eso se paga en calidad.
Creo, también, que hay problemas relacionados con la masificación que tuvo el sistema, concretamente, hay problemas de calidad disímil. Tengo la impresión que en la medida que el sistema judicial era pequeñito, por así decirlo, tú podías preocuparte de que todos tus funcionarios fueran muy buenos y los podías entrenar muy bien. Sin embargo, en la medida que el sistema se masificó, los procesos de selección abierto y las capacitaciones ya no tienen la misma densidad y la misma calidad. Por lo tanto, tenemos algunos jueces que presentan deficiencias notorias de calidad respecto de otros; y esto también se paga.
En este punto, me parece, que hoy en día la Academia Judicial, no está cumpliendo un rol en proveer a los jueces de herramientas que les permitan actuar eficazmente en un contexto particular como lo es la audiencia, ya que, por más que llevemos diez años, instalar una cultura de trabajo de calidad en audiencia, de razonamiento, de conducción de debate, de fallar, no es una cuestión que tú puedas dar por sentado. Se requiere de una práctica constante y, tal vez, de un par de generaciones de jueces.
El otro problema que veo desde afuera del Poder Judicial y que afecta en calidad es que, a veces, hay posiciones ideológicas muy marcadas de muchos jueces sobre ciertos temas y, cuando un juez tiene una posición ideológica, no está dispuesto a ser persuadido en un caso concreto. Por ejemplo, en materia de prisión preventiva tu vez jueces que respecto de un caso no van a darla nunca, y otros que la van a dar siempre, independiente del debate concreto del caso; eso, obviamente, afecta la calidad del debate y de la audiencia, porque da lo mismo lo que las partes hagan.
Y te pongo otro ejemplo. A veces existe una cierta visión, ya a modo ideológico, en el sentido de tener una cierta postura respecto de cómo debiera ser la ley en unos ciertos ámbitos. Esto lleva a tener pre concepciones acerca de cómo debieran resolverse estandarizadamente los casos en ese tema en particular. Sin embargo, me parece que tal visión es más o menos lo contrario a la función judicial, porque, sin perjuicio de que un juez pueda tener una convicción acerca de una cierta versión de la ley, la tiene que someter al caso concreto. Si este asunto fuera tan fácil, los casos no los tendría que resolver un Juez.
Por otro lado, hay también temas de tiempo que están afectando la calidad de la función judicial. Por ejemplo, he tenido la oportunidad de interactuar con muchos extranjeros o alumnos que han concurrido a presenciar audiencias y a veces han salido de ellas escandalizados, porque todo pasó apresuradamente y no entendieron nada. Y, ojo, que son abogados o estudiantes de derecho que más menos deberían entender. Por lo tanto, uno se pregunta ¿Cómo los intervinientes, la víctima o el imputado están procesando lo que está ocurriendo en la audiencia?
Es probable que exista un tema relacionado con una agenda muy apretada, con poca disponibilidad de tiempo; el problema es que también puede tener que ver con incentivos perversos, o sea, indicadores que ponen incentivos para tener más audiencias terminadas. En consecuencia, también tendríamos que echar una mirada en cómo alguno de los incentivos que son metas o indicadores - indispensables que un sistema tenga - podrían a mediano plazo también ser incentivos perversos. Esto no sólo se relaciona con el Poder Judicial, ya que lo mismo ocurre con el ministerio público o con la defensa, en otros temas.
Asumo que, quizás, no hemos tenido la capacidad de institucionalizar, lo académico. Es decir, las instituciones deben tener una nueva mirada sobre estos temas y decir: “bueno, a ver, hoy día que tenemos estabilizado el sistema ¿A dónde deberían apuntar nuestros nuevos indicadores, nuestras nuevas metas? ¿Cómo evitamos que éstos establezcan incentivos perversos? “
PREGUNTA: A menudo los operadores políticos o la prensa tachan negativamente a ciertos jueces como garantistas, aludiendo a lo que Adolfo Alvarado Velloso llamaría decisionismo judicial, esto es, el movimiento formado por ciertos jueces solidaristas que resuelven los litigios a base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatías hacia una de las partes, sin sentirse vinculados de modo irrestricto con el orden legal vigente. ¿Adviertes que esto ocurra verdaderamente en Chile?
MAURICIO DUCE:
No, yo creo que, lamentablemente, en Chile la utilización de la palabra “garantismo” está bastardizada y no ayuda a identificar los problemas que de verdad hay detrás de ella; a veces, detrás de lo que se conoce como garantismo hay las más disimiles cuestiones. Por ejemplo, comprende el caso de jueces que se toman en serio su cargo, el ser juez de garantía, particularmente, porque tiene una cierta función de protección de los intereses de quienes juzgan. En este supuesto, como jueces garantistas representan el mejor trabajo profesional que debe hacer el juez en un caso concreto y, por tanto, esta etiqueta no sirve. Por el contrario, otras veces, el garantismo representa “chantería,” mala aplicación o ideologismo en la toma de decisiones o, incluso, también, antigarantismo. En consecuencia, más bien mi tema son las etiquetas que permiten esconder poco conocimiento o poca rigurosidad profesional, el ser una persona que tiene prejuicios adoptados ex ante, a veces, derechamente por poca capacitación.
Entonces, creo que existen muchos distintos problemas detrás de la lógica del denominado “garantismo”, por lo que, cuando uno lo aplica no significa nada ya que puede implicar las mejores y las peores cosas y, entre medio, muchas otras más. Yo preferiría, más bien, hablar de problemas de falta de capacitación o de problemas de jueces no dispuestos a hacer la pega; de evaluar caso a caso. Son problemas distintos que requieren soluciones distintas. Si el problema es la falta de capacitación, bueno, tendremos que capacitar más; si el problema es que tal vez nuestros mecanismos de selección de jueces han fallado, tenemos que preocuparnos de los mecanismos de selección; si tenemos un problema de jueces que no están dispuestos a hacer el trabajo, tal vez la medida es otra.
PREGUNTA: Y a los tribunales de alzada, ¿Cómo los ves tú en estos diez años? ¿Jugando qué rol?
MAURICIO DUCE:
Como todos, tengo la impresión que han ido de menos a más, lo que era más menos esperable. La penetración de la lógica y los objetivos de la reforma a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema, en un principio fue mucho más baja, pues en los primeros años, claramente, se mantuvo más o menos la misma tendencia en cómo se comportaban respecto al sistema penal antiguo. Sin embargo, en diez años ha habido bastante cambio, tanto de movimiento al interior del Poder Judicial, como mucha mayor sensibilización de las Cortes por estar más expuestas al sistema.
Por ejemplo, sin perjuicio de las muchas discrepancias que puedo tener con fallos de la Corte Suprema, me parece que ha ido mejorando notablemente su jurisprudencia. En el mismo sentido, realizando un seguimiento a las Cortes de Apelaciones, puede uno encontrarse fallos súper interesantes, cosa que no había antes. Sin embargo, también está lleno de fallos formales de una línea en temas como la prisión preventiva, u otros, donde sigue habiendo problema. En síntesis, creo que ha habido una mejora, pero indudablemente todavía están lejos de lo que uno debiera considerar un ideal. La explicación a esto no viene de la reforma; viene de antes, de un elemento de nuestra cultura, según el cual, los fallos previos dejan poco para los fallos que vienen. Más allá de que nuestro sistema no es un sistema de precedente, las decisiones previas y, particularmente las de órganos superiores, tienen que tener un peso y una consistencia mínima: sin embargo, lo que uno observa es muy poca consistencia, es decir, muchas veces en situaciones fácticas muy equivalentes los tribunales superiores se sienten con plena libertad de decidir una cosa distinta y, por tanto, hay un problema de certeza jurídica, de determinación del derecho que no está resuelto en nuestro país.
PREGUNTA: Desde el punto de vista de la litigación de los intervinientes ¿Cómo ves el desarrollo actual? Me refiero a fiscales, defensores, abogados de ejercicio liberal.
MAURICIO DUCE:
Bueno, en términos muy generales, tengo la impresión que ha ocurrido algo similar a lo de los jueces, o sea, la masificación también ha tenido un impacto importante; de hecho, creo que algunos de los problemas de calidad en el trabajo de los jueces del tribunal de juicio oral o de garantía no sólo tiene que ver con problemas de ellos, sino también, con problemas serios de la capacidad que traen las partes para presentar información y argumentos de calidad. En otras palabras, esto es una mesa que tiene varias “patas”, de modo que puedes tener a los mejores jueces, pero si los abogados no son capaces de presentar información y buenos argumentos, también eso va a afectar el producto.
Con el tiempo uno también observa en los intervinientes la burocratización, la rutinización, la masificación, el decaimiento de los programas de capacitación, lo que junto a la carga de trabajo, va impactando la calidad. En las causas que me ha tocado intervenir en la clínicas de la facultad, por ejemplo, me he dado cuenta que los casos se litigan sacando mucho menos de lo que se podría sacar de ellos. En las audiencias se trabaja con argumentos extremadamente gruesos, y como los intervinientes conocen a los jueces, dependiendo, entonces, de la etiqueta conforme a la que se los clasifique, se usará la estrategia que corresponda. Entonces, yo creo que también aquí debería haber un apriete de clavija en términos de calidad. Reconozco que tenemos una práctica básica instalada, una plataforma completamente distinta a lo que era antes, pero, por sobre ese estándar básico, el sistema ha tendido naturalmente a estabilizarse y a deteriorarse. Por eso te digo que me parece que, en ese punto, hay que apretar clavija y colocar un electroshock.
PREGUNTA: Te hago ahora una pregunta más específica que, seguramente, a muchos jueces podrá interesar: una de las grandes discusiones y expectativas que se generaron al inicio de la reforma, por lo menos desde un punto de vista doctrinal, fue la posible elaboración de una cierta teoría general sobre prueba ilícita. ¿Cuál es tu diagnóstico, hoy día, respecto de esto?
MAURICIO DUCE:
En este punto tengo más matices. Si tú te fijas, la norma que se introdujo en el Código Procesal Penal sobre la materia es absolutamente genérica; no determina nada. Por tanto, te diría que mis expectativas iniciales eran que aquí debía haber una pequeña ventana que empezaría a crecer con el tiempo. En otras palabras, nunca pensé que, de un día para otro, en nuestro país se iba a desarrollar una doctrina potente, sino más bien, lo contrario, porque éste fue uno de los temas que más rechazo generó, más incomprendido era y, por tanto, no tengo la impresión de que esto haya funcionado menos de lo esperado. Por el contrario, en un momento, incluso, se expandió tal vez en forma importante, sin que hubiera habido desarrollo de criterios más específicos para limitar y establecer diferencias entre casos. Entonces, pienso que es muy difícil tener una prueba ilícita potente, si es que tú no tienes también desarrollado jurisprudencialmente muchos criterios para poder distinguir una situación de otra.
PREGUNTA: ¿O sea, habría aquí un problema jurisprudencial? Te lo pregunto, porque se entendió en su momento que el tema de la prueba ilícita sería una construcción de los tribunales, más que del legislador.
MAURICIO DUCE:
Yo creo que una teoría sobre prueba ilícita es fundamental, pero no conozco ningún país que se dé el lujo de tener un sistema de prueba ilícita tan abierto y sin criterios limitadores. En un principio se empezó a desarrollar esta materia, quizás no de modo masivo, pero con los años algunos tribunales han empezado a plantearse lo siguiente: “Ok, sí, pero hay que hacer distinciones, hay que ver criterios de limitación”. La propia Corte Suprema empezó a reconocer algunas excepciones contempladas en el derecho de los Estados Unidos de América.
Sin embargo, tengo la impresión, nuevamente, que tenemos acá un problema de falta de peso jurisprudencial de las decisiones de los tribunales superiores, en el sentido de que, a pesar de que hay muchas decisiones muy interesantes, esto no ha dado lugar, por así decirlo, a teorías más complejas y sofisticadas. En otros términos, veo que existe mucha dispersión; desde tribunales que no están dispuestos a aplicar nada, a otros que aplican todo. Entonces, echo de menos que a estas alturas no podamos empezar a sistematizar acerca de cómo debería trabajarse con la prueba ilícita.
A pesar de que podría esperarse un par de guías más claras del legislador en materia de prueba ilícita, creo que resultaría complicado entregar la llave para regular esto al legislador, por eso, prefiero que sea más la jurisprudencia la que se aboque a este asunto.
Ahora bien, mi sensación es que, más que existir un problema con la prueba ilícita, hoy día el principal problemas es que, en general, no hay filtro de prueba por parte de los jueces de garantía y eso si que es preocupante, porque la fijación de criterios más uniformes en prueba ilícita, de alguna forma, importa también disciplinar el trabajo policial y del ministerio público.
Bueno, mi impresión es que tenemos un problema serio en términos de la prueba que estamos llevando a juicio oral, en general, y, claro, uno de los ítems es, justamente, prueba ilícita.
PREGUNTA: Para terminar, ¿Qué mensaje le darías a los jueces chilenos, básicamente, teniendo en consideración tu experiencia en derecho comparado?
MAURICIO DUCE
: Bueno, volver al tema inicial. Las preguntas que me has hecho me llevaron a identificar algunos factores críticos y algunas cosas que son mejorables; no obstante eso, debemos recordar que el piso que se ha ganado en estos años ha sido gracias a los actores y a la institución que, sin lugar a dudas, es mucho mejor que lo que teníamos, resultando un sistema penal más o menos razonable respecto del que debería tener un estado de derecho. Lo que ocurre es que los sistemas penales son complejos, son siempre problemáticos y, por tanto, ésta es la batalla de la reforma, entre comillas. Es una batalla de décadas o centenas de años y siempre hay que estar insistiendo sobre los mismos temas. No perdamos la sensibilidad de seguirnos preocupando de algunos problemas antiguos que hemos dado por superados o de los nuevos problemas que van surgiendo. Pienso que, en general, las instituciones están completamente facultadas para poder hacerlo y nuestro Poder Judicial está lleno, en materia penal, de jueces extraordinarios; o sea, yo soy una persona optimista, porque veo que los problemas son abordables, superables. Lo que sí necesitamos, es una comunidad que esté atenta, sensible y no un poco durmiendo en los laureles.