martes, 23 de agosto de 2011

La modificación de la pena para los efectos de incentivar el procedimiento simplificado



Una de las importantes modificaciones introducidas por la Ley N°20.074 de 2005, vino a reestructurar por completo el sistema del procedimiento simplificado regulado en el primitivo artículo 395 del Código Procesal Penal.
El interés del legislador del 2005 fue poner término al mecanismo, según el cual, la aceptación de responsabilidad del imputado en un hecho punible con pena asociada no mayor a 540 días de privación de libertad, únicamente podía ser sancionado con pena de multa y, sólo excepcionalmente, con la de prisión, cuyo techo alcanza a los 60 días de privación de libertad.
La ley N°20.074 modificó el texto del artículo 395 del Código Procesal Penal y modificó la regulación anterior, ya que hoy establece que la aceptación de responsabilidad del imputado trae aparejada la dictación inmediata de la sentencia por parte del Juez de Garantía, quien, no puede imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento del Ministerio Público. Se eliminó, entonces, la polémica regulación que obligaba el juez, en caso de aceptación del procedimiento, a imponer penas de cuantía menor (multa – prisión) que, muchas veces, no eran las concebidas por el legislador en el tipo penal sustantivo infringido.
Sin embargo, lo que resulta de sumo interés doctrinal y práctico es que la misma disposición citada faculta al Fiscal presente en la audiencia para modificar la pena requerida para el evento de que el imputado admitiere su responsabilidad.
En otras palabras, lo que ha deseado la ley es facultar al Ministerio Público para formular una pretensión procesal punitiva de menor intensidad a la solicitada inicialmente, con el propósito de estimular la aceptación de responsabilidad del imputado, quien se vería, de este modo, beneficiado con una pena rebajada a aquélla que arriesgaría si opta por su derecho al juicio simplificado. Al margen de la conveniencia que pudiera tener para las partes esta solución por razones vinculadas a teorías del caso que podrían no ser suficientemente sólidas para los estándares del juicio, esto acarrea, además, el consecuencial ahorro de tiempo y recursos al Estado en la persecución penal en el contexto de un juicio oral simplificado.
Sin embargo, a menudo sucede en la práctica que Fiscales del Ministerio Público, pidiendo una determinada pena al momento de fundamentar su requerimiento, ofrecen luego una pena notoriamente disminuida para el caso de aceptación, más específicamente, una pena que no es la legal para el autor de un ilícito consumado, por ejemplo. Ha sucedido, por ejemplo, que, solicitada originalmente una pena de 300 días de presidio menor en su grado mínimo, se modifica la pretensión a la pena de multa de 2/5 de U.T.M. para el evento que el imputado acepte la responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento.
Existen algunos jueces que no han hecho mayor cuestión acerca del particular, señalando que es el órgano persecutor penal - el Ministerio Público - el llamado de modo exclusivo a formular la pretensión de pena; si ella resulta más favorable para el imputado, con mayor razón el Tribunal no podría intervenir. Se sostiene, en esta línea argumentativa, que el Juez de Garantía no puede oponerse al procedimiento simplificado como sí puede hacerlo al procedimiento abreviado, razón por la cual, no corresponde más que el tribunal vise el acuerdo de los intervinientes.
La verdad de las cosas es que el juez se encuentra obligado a advertir al imputado de su derecho al juicio simplificado y debe cerciorarse que las garantías mínimas de un justo y racional procedimiento estén satisfechas respecto de aquél. Sin embargo, constatadas estas exigencias, reconozco que el juez no se encuentra facultado, en principio, para oponerse al acuerdo subyacente.
¿Pero puede el Fiscal del Ministerio Público pedir una pena que no es la legal para incentivar la aceptación de responsabilidad, enarbolando como estandarte el principio pro reo?
Mi respuesta es no. Es cierto que la competencia específica del Juez de Garantía se encuentra limitada por las pretensiones y contrapretensiones de los intervinientes. Sin embargo, la determinación de la pena no es de resorte de las partes, pues ella compete exclusivamente al tribunal. Lo anterior es tan cierto que, la propia Constitución Política de la República en el artículo 19 N°3 inciso 7° dispone que ningún delito – entiéndase hecho punible – puede ser castigado con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Esta norma constituye la base angular del principio de la legalidad de la pena, esto es, que la sanción punitiva por el hecho ilícito cometido se encuentra predeterminada en la ley. Aún más, las reglas de determinación de la pena conforme a las variantes de iter críminis y de participación se encuentran específicamente reguladas en la ley, puesto que si ello no fuera así, dicha determinación en un caso concreto no sería más que el producto del capricho del Juez. A título referencial, podemos recordar que las razones que tuvo en el pasado en consideración la jurisprudencia abiertamente mayoritaria para no sancionar el hurto falta no consumado a que se refiere el artículo 494 bis del Código Penal - incluso en casos de aceptación de responsabilidad - fue, justamente, el hecho que, la redacción inicial de esta norma no establecía criterios de determinación de pena y las normas generales del artículo 50 y siguientes del Código Penal sólo se refieren a los crímenes y a los simples delitos, mas no a las faltas. Fue necesaria una modificación legal que, explícitamente, llenara la omisión.
Así las cosas, al Ministerio Público le está vedado pretender una pena no legal para incentivar la aceptación de responsabilidad del imputado en el procedimiento simplificado, lisa y llanamente, porque las penas las aplican los tribunales y el mecanismo de su determinación se encuentra en la ley.
En consecuencia, la referencia constitucional del artículo 19 N°3 inciso 7° a una nueva ley que favorezca al afectado presume una norma legal posterior que establezca una pena menor al ilícito cometido pero, en caso alguno, alude a la aplicación caprichosa de una misma ley so pretexto de beneficiar al imputado.
Si un Fiscal del Ministerio Público reclama una pena de 400 días de presidio menor en su grado mínimo y luego una de 2/5 de UTM para el evento de aceptación de responsabilidad estimo que el Juez se encuentra obligado a exigirle fundamentar la determinación de la nueva pena. El Ministerio Público podrá recalificar el hecho del requerimiento, reconocer nuevas atenuantes o sustentar un iter críminis diverso a fin de fundamentar su petición punitiva dentro de los márgenes de la legalidad. Si ello no es posible, el juez, entonces, no estará más que en presencia de la sospecha de un mero capricho prohibido por la Constitución, debiendo rechazar dicha petición antes de formular las preguntas de rigor al imputado. Así las cosas, habrá de mantenerse subsistente, entonces, la petición de pena legal que originalmente ha sostenido el órgano persecutor penal para los efectos de la aceptación o no de la responsabilidad en los términos del artículo 395 del Código Procesal Penal. Será, entonces, el juicio oral simplificado la instancia procesal para decidir sobre la pena idónea a imponer.
Sostener lo contrario, pienso, significa dejar entregado el mecanismo de la determinación de penas al Ministerio Público, cuestión que no sólo es inconstitucional sino que, además, puede fomentar un sistema de coerción tendiente a compeler irreflexivamente a la aceptación de responsabilidad del imputado, marginando al Juez del control de las garantías de un justo y racional procedimiento.

miércoles, 10 de agosto de 2011

Apuntes sobre obesidad y derecho



A pesar de no ser éste un blog médico, permítanme sólo unas cuantas líneas para contextualizar el tema a tratar.
Comúnmente, se considera obesa a la persona que presenta una cantidad excesiva de grasa corporal, colocando, por ello, en riesgo cierto su salud. En suma, la obesidad es la consecuencia de un balance calórico positivo, ya sea por medio de un elevado aporte energético o por una reducción del gasto de energía.
A partir de las conclusiones derivadas de diferentes estudios médicos que cualquiera puede revisar en la red, se ha podido constatar que la mayoría de los casos de obesidad son de origen múltiple. Si bien es cierto, existen factores genéticos, metabólicos, endocrinológicos y ambientales que la favorecen, la “obesidad exógena o por sobrealimentación” constituye la principal causa de aquélla. Entre los factores ambientales que la gatillan destacan tanto el aumento de la ingesta de alimento como la reducción de la actividad física. Asimismo, los trastornos sicológicos provocados por el mundo moderno, el sedentarismo y la presión social y comercial para comer alimentos excesivamente calóricos parecen ser los factores más importantes que provocan la obesidad hoy en día. El desconocimiento de conceptos básicos de nutrición y vida sana agrava aún más el problema.
Ahora bien, con la obesidad ocurre un fenómeno bastante peculiar, porque con los años ésta ha experimentado una evolución análoga a la que, en otro tiempo, sufrió el tabaquismo y el alcoholismo. Sin embargo, el estado de avance de la problemática vinculada a la primera todavía no se encuentra a la par de las soluciones jurídicas formuladas en el derecho comparado respecto del tabaco y el alcohol.
Por razones de índole cultural la sociedad no ha sido muy consciente del impacto que la obesidad provoca en la salud mental y física de las personas, a pesar de que un grupo importantísimo de graves patologías actuales se vinculan a ella. En efecto, la obesidad puede ser causa directa de enfermedades conducentes a la muerte o de un detrimento sustancial en nuestra salud, capaz de procurarnos una calidad de vida miserable. Ni hablar, siquiera, de los enormes gastos asociados a ella.
El asunto es que una parte importantísima de la sociedad occidental presenta niveles alarmante de obesidad que principian incluso desde la infancia. Lo anterior ha transformado a éste en un problema de salud y, en lo que a nosotros concierne, también en un problema jurídico ¿Cómo así?
Hace unos días atrás, un individuo joven de 105 kilos, dedujo la acción constitucional de protección ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso en contra de un banco comercial de Viña del Mar, alegando que había sido discriminado por su obesidad, a consecuencia de lo cual, no se le otorgó un crédito hipotecario que solicitó para la compra de un inmueble. Precisó que, por su obesidad mórbida y pese a estar sano, fue considerado cliente de alto riesgo al momento de calificarse su situación por la compañía aseguradora encargada de cubrir los eventuales siniestros de fallecimiento o incapacidad que pudieren ocurrir durante la vigencia del contrato, seguro que, por ley, está asociado al otorgamiento del mutuo de dinero por parte del banco. Así las cosas, en opinión del recurrente de protección se habría violentado en su perjuicio la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

En otras palabras, lo que se ha querido decir es que, así como nadie puede ser discriminado por razones de sexo, religión o condición social, por ejemplo, nadie podría tampoco ser discriminado por ser obeso. ¿Es tan así aquello? Ciertamente que no.
Admito que el tema es sensible, pero, precisamente, porque a menudo no quiere herirse la sensibilidad de las personas es que no se adoptan medidas para salvaguardar las desastrosas consecuencias físicas, psicológicas, familiares y patrimoniales que pueden derivarse de la obesidad exógena.
Salvadas las diferencias del caso, la analogía podría conducirnos al absurdo de afirmar que también los fumadores son discriminados cuando la ley restringe, cada vez más por cierto, los lugares en los que pueden desarrollar su “afición”; o que la ley discrimina al establecer restricciones para beber alcohol cuando se conduce vehículos motorizados.
El punto es que, como ya se vio, existen altísimas probabilidades de que la obesidad por sobrealimentación conduzca al menoscabo grave de la salud. Lo anterior se agudiza a medida que los años transcurren, cuestión que debe tenerse en especial consideración en el ejemplo citado, ya que los mutuos hipotecarios generan obligaciones que suelen extenderse por largos años.
Desde una perspectiva político-legislativa, el punto central acá es que, si bien, en principio, el Estado no puede obligar a las personas adultas a orientar sus hábitos alimenticios, quienes libremente han optado por mantener un cierto estilo de vida reconocidamente incompatible con una vida más saludable, no pueden pretender que les sea aplicable el mismo estatuto jurídico de los que deciden tomar el control de sus actos para evitar riesgos para su salud: el fumar o no; el comer o beber en exceso; el tener una vida sedentaria o deportiva, el evitar la comida-chatarra, el usar la escalera mecánica o la tradicional en el metro, el uso del gimnasio o la bicicleta, etc., son todas decisiones estrictamente personales pero que, necesariamente, requieren de un tratamiento diferenciado de parte del Derecho, sin que, por ello, exista discriminación.

En el ejemplo del recurrente de protección parece, a lo menos extraño, que alguien pretenda que un banco le entregue en mutuo una cantidad importante de dinero y aquél se reserve mantener el estilo de vida que le plazca, obviando renunciar a ciertos factores de riesgo cierto que, voluntariamente, adoptó y que podrían tener incidencia directa en los efectos del contrato en negociación.
Sin embargo, el debate queda abierto respecto de los obesos mórbidos que, excepcionalmente, pudieren ser considerados enfermos y en los que su voluntad no tendría mayor incidencia en su contextura corpórea. Idéntico planteamiento corresponde hacer respecto de restricciones a derechos subjetivos en los que no tenga pertinencia la situación de obesidad.
Con todo, lo relevante en el tema que nos ocupa es precisar que la ingesta desmedida de alimentos calóricos y la vida sedentaria está generando un grave impacto en la sociedad y, cada vez más, los Estados se están atreviendo a legislar o intervenir en asuntos en los que, años atrás, nadie habría intervenido.
Así, por ejemplo, en Chile hace unos meses atrás causó gran impacto el caso de un menor de 13 años que llegó a pesar unos 180 kilos, debiendo ser internado de urgencia en un hospital de la ciudad de Temuco, tras presentar un severo caso de obesidad mórbida que además le causó problemas respiratorios. La pregunta que fluye enseguida: ¿Acaso no existe responsabilidad alguna de parte de sus padres que han tolerado que las cosas llegaran a ese punto? ¿Acaso los organismos encargados de la protección de la infancia y la adolescencia deben permanecer impávidos?
Situaciones como éstas, si bien extremas, son las que sirven de base para explicarnos por qué en un par de estados de USA ya se está debatiendo acerca de la posibilidad de impugnar la titularidad de la tuición de los padres de hijos obesos, en ciertos casos; en el mismo sentido, en diversos países – como Chile - se debate intensamente respecto de las medidas obligatorias de rotulación de alimentos y de las restricciones a la venta de comida chatarra a niños o adolescentes: el paso que sigue ¿Y por qué no también a los adultos?
Por muy poco popular que parezca, la obesidad y el sobrepeso – su hermano menor – constituyen riesgos ciertos y graves para la salud de la personas, capaces de generar, además, diversos conflictos jurídicamente relevantes. A ello tendremos que irnos acostumbrando, aunque, a mi juicio, lo más simple consiste en tomar medidas de prevención, ojalá personales; en caso contrario, será una vez más el legislador el que tendrá que establecer marcos regulatorios mínimos en favor del bien común. Además, el Estado estará obligado a incorporar dentro de las políticas públicas mecanismos para insentivar la vida sana.

En suma, no me cabe duda alguna que, en el futuro, los obesos exógenos serán acorralados por la ley y la sociedad tal como hoy ocurre con fumadores y alcohólicos.

lunes, 1 de agosto de 2011

La atenuante del Art. 11N°9 del Código Penal como mecanismo de incentivo de los procedimientos abreviado y simplificado



La ley N°20.074 de 2005, al modificar el artículo 407 del Código Procesal Penal, estableció la facultad del fiscal para estimar la concurrencia, en un caso en concreto, de la atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal, esto es, la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos.
No cabe duda que esta modificación tuvo por finalidad incentivar el mecanismo de aceptación en los hechos y antecedentes fundantes de los mismos para los efectos del procedimiento abreviado.
Deberá recordarse que, se según lo dispuesto en el artículo 406 del Código, este procedimiento tiene lugar en aquellos casos en los que el fiscal requiriere la imposición de una pena privativa de libertad no superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo, o bien cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas, conjuntas o alternativas. Sin embargo, en la inmensa mayoría de los casos en que tiene lugar el procedimiento abreviado la pena contenida en la acusación es privativa de libertad, de modo que, para la procedencia de aquél, el fiscal deberá sustentar la petición que no exceda de los cinco años ya referidos en las reglas legales sobre determinación de penas.
En tal entendido, bien puede ocurrir que las circunstancias concomitantes que rodeen el contenido del reproche penal de la acusación no alcancen para proponer una pena legal inferior a los cinco años de privación de libertad, por ejemplo, por la existencia de agravantes concurrentes o de un tipo penal con una pena asociada en abstracto superior al piso de cinco años. Precisamente, para estos casos, o para aquellas situaciones complejas en que el fiscal desee realizar una oferta atractiva a la Defensa, podrá, entonces, utilizar la herramienta del artículo 11N°9 del Código Penal.
Lo destacable de esta modificación, al margen de las consideraciones criminológicas que hicieren o no cuestionable tal decisión del legislador, radica en el hecho que la atenuante mencionada, reconocida por el fiscal en los términos del inciso 3° del artículo 407, constituye una excepción al régimen general probatorio de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal.
En efecto, todos los aspectos que conforman la responsabilidad criminal del imputado y todas aquellas circunstancias especiales que pudieren servir para la determinación de la pena deben ser probados ante el tribunal competente. Esta es una conclusión indiscutible que emana de la exigencia mínima de un justo proceso y del mandato constitucional en cuanto a que la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal.
Sin embargo, a diferencia del régimen general, para que el fiscal pueda hacer uso, en un caso en particular, de la facultad que le confiere el inciso 3° del artículo 407, no debe probar los fundamentos fácticos en los que se sustenta la atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos. En otras palabras, bien pudo el imputado no haber colaborado en modo alguno con la investigación y, aún así, el fiscal puede reconocer la atenuante en cuestión, supuesto eso sí, que aquél acepte la proposición de procedimiento abreviado formulada por el Ministerio Público. De este modo, entonces, la sola aceptación de los hechos de la acusación y de los antecedentes justificativos de los mismos “podrá” tener el mérito suficiente para reconocérsele al imputado la atenuante del artículo 11N°9 del Código Penal.
Así las cosas, por decirlo de algún modo, el legislador entrega al fiscal, para el caso en concreto, una suerte de cheque en blanco que usará o no, según lo estime conveniente acorde a la órbita de facultades discrecionales de que se encuentra dotado.
La interrogante que parece interesante de abordar es la siguiente: ¿Puede la Defensa solicitar el reconocimiento de la atenuante de la colaboración sustancial cuando el imputado ha aceptado el procedimiento abreviado pero el fiscal, a pesar de esto, no la ha reconocido para el caso en concreto?
La pregunta resulta legítima, tanto porque no hay una respuesta legislativa expresa, cuanto porque en la práctica procesal suele ser muy frecuente la hipótesis planteada.
La verdad, es que existen hoy dos posiciones jurisdiccionales bien definidas sobre el particular; ambas contrapuestas.
Según la primera de ellas, subordinada a una concepción denominada garantista del proceso, el sólo hecho de la aceptación del procedimiento abreviado por parte del imputado siempre debe llevar aparejada la aplicación de la atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal, porque, de no haber mediado tal aceptación, el Ministerio Público se habría visto obligado a terminar el proceso en un juicio oral, lo que involucra una serie de gastos económicos, temporales y humanos que no debe realizar si el procedimiento concluye en forma abreviada. Este enorme ahorro, se dice, debe ser recompensado de algún modo. En este contexto, entonces, el reconocimiento de la atenuante aludida cumpliría, precisamente, esa finalidad compensatoria.
Por otra parte, para esta posición garantista, el hecho de la aceptación del imputado “algún efecto debe producir” y, en un ejercicio interpretativo pro reo, no cabría duda que “tal efecto” sería el reconocimiento de esta atenuante, porque producirá como efecto directo la atenuación de la pena resultante a imponer.
Una segunda posición, a la que adscribimos, postula que con la sola aceptación del imputado del procedimiento abreviado no puede el tribunal aceptar en forma automática la atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal, supuesto que el fiscal no la haya invocado de conformidad al artículo 407. La explicación es simple. Como se ha visto, la facultad concedida al fiscal por la ley en esta disposición es privativa de éste y, por ello, no lo obliga a probar los supuestos fácticos de la atenuante. Por lo mismo, si el fiscal no hace uso de esta potestad legal, se deberá aplicar el régimen general de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal que exige la prueba de los hechos en que ellas se sustentan.
En consecuencia, fuera del supuesto del artículo 407 inciso 3° ya citado, el reconocimiento de la atenuante del artículo 11N°9 del Código Penal, exige invocar antecedentes justificativos de la misma. Así, por ejemplo, la Defensa podrá alegar que consta en la carpeta de investigación fiscal que el imputado, renunciando a su derecho a guardar silencio desde un inicio de la persecución penal, prestó declaración e indicó en forma concreta aspectos relevantes para el esclarecimiento de los hechos o la determinación de los supuestos culpables.
Como se observa, esta circunstancia será fácilmente acreditable, pues la carpeta de investigación debe estar a disposición del fiscal en la audiencia de procedimiento abreviado, de modo que bastará con la examinación de la misma, para poder dar sustentabilidad a la atenuante referida.
Respecto de los reparos formulados por quienes plantean que la atenuante que nos ocupa debe ser acogida siempre que el imputado acepte el procedimiento abreviado, sea que el fiscal la invoque o no, en razón de que esta aceptación debe producir algún efecto en beneficio del acusado, no debe olvidarse que tal efecto virtuoso sí ocurre, pero tiene lugar con independencia de la atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal.
En efecto, con la finalidad de poder hacer realidad la negociación penal propositiva que involucra este tipo de procedimientos, el fiscal siempre indicará en la acusación la pena solicitada, con y sin aceptación del imputado. Esta es la única forma de incentivar la aceptación del procedimiento abreviado, pues, de ser una misma la pena ofrecida la Defensa no verá utilidad alguna en la aceptación y preferirá un juicio oral en el que, por lo menos en teoría, su representado podría ser absuelto o ser condenado a una pena menor a la solicitada por el Ministerio Público.
Así las cosas, no es verdad que la aceptación del imputado no produce efecto alguno en su beneficio cuando el fiscal no invoca la atenuante del artículo 11 N°9, pues, aún en este supuesto, el efecto existe y consiste en la solicitud de imposición de una menor pena, cuestión nada irrelevante, si se considera que, en el caso de ser la sentencia condenatoria, el Juez de Garantía no puede imponer una pena superior ni más desfavorable a la pedida por el fiscal – artículo 412 inciso 1° del Código Procesal Penal –
Me parece que la solución propuesta es la que resulta más coherente con la lógica negociacional del procedimiento abreviado y más respetuosa, además, con el sistema de determinación de penas contenido en el Código Penal.
Por último, no está de más recordar que, todo lo dicho respecto del procedimiento abreviado, es también aplicable al procedimiento simplificado, ya que el fundamento de uno y otro son similares y un análisis interpretativo analógico in bonam partem hace perfectamente viable extrapolar, en lo que corresponda, el artículo 407 del Código Procesal Penal al artículo 395 del mismo cuerpo legal.

Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...