lunes, 25 de julio de 2011

Comentarios a la ley N°20.516, reforma constitucional que establece la defensa penal y la asesoría jurídica de víctimas e imputados




El 11 de julio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de Chile la ley N°20.516 que reforma la Constitución en cuanto establece la obligación estatal de otorgar asesoría jurídica a las personas naturales imputadas de delitos y a quienes han sido víctimas de ellos, en la medida que no puedan procurársela. Sin perjuicio de lo anterior, el constituyente aprovechó de incluir una nueva disposición que consagra el “derecho irrenunciable” de todo imputado a la defensa técnica.

Esta última modificación trae aparejados una serie de posibles efectos jurídicos, a propósito de la discusión sobre la legalidad de la detención y la exclusión de prueba por ilicitud de la misma. En efecto, apenas en vigencia la nueva normativa, estas incidencias comenzaros a ser promovidas, tanto en audiencias de control de la detención, cuanto en audiencias de preparación de juicio oral. Pero vamos por parte.
En primer lugar, al inciso 3º del artículo 19 Nº3 de la Constitución se agregó la siguiente oración:
“La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.
Como se aprecia, por ahora ésta es una simple norma programática, pues se entrega a la ley futura la forma en la que se ejecutará esta nueva garantía constitucional. En tanto ello no ocurra, el nuevo texto puede servir como fundamento referencial de interpretación, pero habrá que esperar un tiempo más para la implementación del marco regulatorio legal que permita concretar esta parte de la reforma introducida por la ley Nº 20.516
Tal como ya se adelantó, no obstante que el proyecto de reforma constitucional tuvo por finalidad inicial reconocer el derecho a la asesoría jurídica gratuita de las víctimas en los términos ya indicados, durante el transcurso de la tramitación legislativa, fue incorporada una moción del Diputado Burgos para explicitar a nivel constitucional el derecho a la defensa de todo imputado, con lo que, en definitiva, se incorporó, además, un nuevo inciso 4° al artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental que dispone lo siguiente:
“Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”.
Si bien, los antiguos incisos segundo y tercero del artículo 19 N°3 de la Constitución, garantizaban constitucionalmente el derecho a la defensa técnica, la incorporación del nuevo inciso cuarto agrega el carácter “irrenunciable” de la misma.
A partir de esta innovación al texto constitucional surge la primera “pregunta del millón”. ¿Qué ocurre con toda aquella evidencia recabada en la investigación que ha sido obtenida a instancias del imputado no asesorado por un abogado? ¿Si el derecho a la asesoría jurídica es ahora irrenunciable para el imputado, puede, por ejemplo, prestar declaración directamente ante los entes investigadores sin asesoría letrada en aquellos casos en que el Código Procesal Penal lo autoriza?
Al haberse explicitado ahora el derecho a la defensa técnica del imputado con carácter de “irrenunciable”, se ha asentado una garantía constitucional bastante importante, ya que, en virtud de esta normativa, el consentimiento del imputado a renunciar a su derecho a guardar silencio sería irrelevante si no cuenta con la asesoría previa de su defensor. El mismo razonamiento sería aplicable a la evidencia obtenida con motivo de la colaboración prestada por el imputado sin asesoría jurídica previa. Recordemos que el artículo 102 del Código Procesal Penal, entre otras disposiciones, dispone que el imputado tiene derecho a designar abogado defensor desde los primeros actos de la investigación dirigidos en su contra.
En este contexto, por ejemplo, no parece peregrino sustentar la inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, del inciso segundo del art. 91 del Código Procesal Penal, la que, una vez declarada, permitiría cuestionar la legalidad de la detención, en algunos casos, o instar por la exclusión de prueba o por la valoración negativa de la misma, a propósito de un juicio oral. En efecto, el inciso citado del artículo 91 autoriza a los funcionarios policiales tomar declaración al imputado de manera autónoma, sin la presencia de su abogado defensor, cuando aquél manifestare su deseo de declarar, es decir, cuando decida renunciar a su derecho a guardar silencio, cuestión que no resulta conciliable con el carácter irrenunciable que la Constitución asigna ahora a la asesoría letrada del imputado.
Un primer punto vinculado a esta interrogante involucra preguntarnos si los jueces que conocen de un proceso penal (de garantía, del tribunal del juicio oral o, incluso, los de tribunales superiores de justicia por la vía de los recursos de apelación o nulidad) pueden considerar tácitamente derogada la norma del artículo 91 u otra análoga al aplicar de modo preferente la Constitución, por una cuestión de jerarquía normativa. Esto conlleva, además, definir el rol del Tribunal Constitucional en este escenario.
Una posición, que es la que ha asumido la Defensoría Penal Pública, sostiene que dicho ejercicio interpretativo por parte de los jueces penales es perfectamente posible. Para llegar a esta conclusión, se sostiene que varios fallos de la E. Corte Suprema así lo han dejado entrever.
Así, por ejemplo, el máximo tribunal resolvió en la causa Rol 5.420-2008 que “Incumbe a todo Juez de la República la aplicación del ordenamiento jurídico a los casos concretos sometidos a su decisión (…) La intregralidad y coherencia de dicho sistema de normas obliga al juzgador a elegir la norma o grupo de normas precisas que utilizará y el sentido de las mismas. En el ejercicio de esa labor intelectual de selección e interpretación puede identificar reglas jurídicas que contienen sentidos opuestos, e incluso reglas jurídicas que se oponen a sendos principios rectores del sistema jurídico. Pues bien, la solución de tales conflictos de normas es también objeto del juzgamiento (…) No se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la Constitución, así como tampoco la utilización de las normas constitucionales de un modo directo para la solución del conflicto específico y, en ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitución (…) Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el determinar la vigencia de una regla jurídica, ante la existencia de normas posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga rango legal o constitucional”. Agregó en este fallo que “no altera el aserto precedente la modificación de nuestra Carta Fundamental, efectuada con ocasión de la Ley N° 20.050 de 25 de agosto de 2005. En efecto, el inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política de la República no prohíbe una actuación de esa índole y sólo contiene una facultad para el juez que conoce del asunto, en el sentido de elevar la consulta al Tribunal Constitucional, en caso de duda relativa a la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la Constitución. En consecuencia, los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó si no tuvieron dudas acerca de la existencia de una antinomia, han actuado dentro de la esfera de sus competencias al proceder en la forma cuestionada por el recurso”.
Personalmente, pienso que, si bien los jueces penales estamos facultados para realizar un análisis interpretativo en el que pueda subyacer como fundamento la derogación tácita, a objeto, por ejemplo, de no valorar un cierto medio de prueba en perjuicio del imputado, lo cierto es que, tal análisis, será siempre meramente provisional, ya que, en definitiva, el intérprete constitucional en Chile es sólo uno: el Tribunal Constitucional. En tal entendido, es evidente que la última palabra siempre la tendrá este último tribunal.
Una segunda interrogante, quizás más desvergonzada aún que la primera por sus implicancias prácticas, consiste en precisar el ámbito de aplicación temporal de la reforma constitucional.
No cabe duda que se aplica a los procedimientos iniciados desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, esto es, el 11 de julio de 2011.
Sin embargo, esta reforma constitucional otorga un estándar de protección más alto para el imputado, ya que el propio texto del constituyente señala que el derecho a ser asistido por un abogado defensor es ahora “irrenunciable”. Así las cosas, cabrá preguntarse si se aplica o no el principio constitucional pro imputado consistente en la prohibición de la retroactividad salvo que la regla sea más beneficiosa para el imputado.
Como la regla de la irrenunciabilidad a la defensa de un abogado -que convertiría en contrario a la Constitución, entre otros, el artículo 91 inc. 2 del Código Procesal Penal- podría resultar, a veces, favorecedor para el imputado, puede plantearse el asunto de si en estas situaciones la reforma tiene aplicación retroactiva, esto es, para ciertos procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº20.516. En otras palabras, esto equivale a sostener que todos aquellos procedimientos penales donde se haya utilizado o se pretenda utilizar –directa o indirectamente- las declaraciones prestadas por el imputado –ante la policía o ante el fiscal o aún ante peritos o testigos- en ausencia del abogado defensor, como prueba en perjuicio del imputado contravendrían la norma del articulo 19 N°3 inciso 4°. Y éste sí que es un problema inmenso, ya que podría estar en cuestión la legalidad de muchos procedimientos o, incluso, de sentencias susceptibles de ser impugnadas por la vía de la nulidad. Ésta es la posición que, parece, vendría a sustentar la Defensoría Penal Publica conforme el principio in dubio pro reo y la norma Constitucional contenida en el penúltimo inciso del artículo 19 N°3 de la Constitución y el art. 18 del Código Penal.
Sin embargo, éste es uno de los puntos más confusos de este asunto, porque pareciere que las consideraciones referentes a la pena más favorable a que aluden las dos normas antes citadas no son aplicables a los efectos temporales de la ley procesal penal.
Si bien, este es un tema que por sí solo merece un tratamiento individual; me permito una apretada síntesis:
Conforme al artículo 11 del Código Procesal Penal las leyes procesales rigen “in actum”, esto es, no tienen efecto retroactivo. La excepción consignada en esta disposición no se refiere a una hipótesis de retroactividad de la ley nueva, sino de ultraactividad de la ley antigua cuando, a juicio del tribunal, ésta sea más favorable que aquélla para el imputado. No obstante que, al discutirse en el Congreso la redacción del artículo 11 se consignó la asociación que podría existir entre una nueva ley que consagra una pena más favorable, (art. 18 del Código Penal) con una situación análoga en el caso de leyes procesales más benévolas, lo cierto es que se mantuvo el criterio, según el cual, en caso alguno la ley nueva podrá ser retroactiva y sólo por excepción la ley antigua se aplicará cuando sea más favorable. Es claro que éste no es el caso que nos ocupa.
En consecuencia, sólo podría concluirse la aplicación retroactiva de la reforma de la ley N°20.516 realizando una interpretación in bonam partem a propósito de las normas sustantivas que autorizan enmendar lo resuelto en procesos en los que se hubiere impuesto una pena que luego resulta disminuida por una ley posterior que realiza cambios al tipo penal de que se trata. Sin embargo, como se vio, La historia fidedigna del Código Procesal Penal creo que no respalda esta interpretación, con lo que, sería necesario un análisis sistémico constitucional en el sentido contrario por parte del Tribunal Constitucional para llegar a otro puerto que, por lo demás, sería bien complejo por sus implicancias prácticas, en especial, respecto de los procesos antiguos.
Al margen de estas consideraciones que, necesariamente, habrán de ser zanjadas en sede judicial, lo cierto es que, de acuerdo al Art. 103 del Código Procesal Penal, la ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma. Disposición que se encuentra conforme con los artículos 159 y 160 del Código Procesal Penal en relación a la nulidad procesal y 373 letra a) y 374 letra c) del mismo código, en relación al recurso de nulidad.
En definitiva, la nueva norma constitucional puede afectar no sólo al Art. 91 inc. 2° del Código Procesal Penal, sino también a otras, conforme el mismo principio desarrollado; a saber:
a) Art. 184 del Código Procesal Penal que regula la asistencia de los intervinientes a las diligencias de investigación, en particular, cuando se trate de diligencias que puedan implicar la asistencia o “colaboración” del imputado.
b) Art. 193 del Código Procesal Penal que regula la comparecencia del imputado ante el Ministerio Público.
c) Declaraciones de oídas de los policías, testigos o peritos: en cuanto permitirá la solicitud de exclusión de aquellos testimonios de quienes declaren sobre lo que escucharon decir al imputado si hubiese declarado o se hubiere auto incriminado ante ellos, sin la presencia de su defensor.
Cualquiera sea el rumbo que emprenda la reforma constitucional contenida en la Ley Nº20.516, la verdad sea dicha: el debate ya se ha iniciado.

viernes, 15 de julio de 2011

Corte Suprema acoge recurso de comunidad indigena, revoca decisión administrativa e invoca Convenio 169 de la OIT



En el marco de los habituales conflictos que ocurren en Latinoamérica entre los estados nacionales y los pueblos originarios, descendientes directos de los pueblos precolombinos, el máximo tribunal de Chile hizo, recientemente, un pronunciamiento basado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales.
Este convenio fue adoptado en el año 1989 por la Conferencia Internacional del Trabajo con el objetivo de promover y proteger los derechos de alrededor de 370 millones de personas pertenecientes a más de 5000 pueblos indígenas que habitan en no menos de 70 países. Representa el único instrumento internacional, jurídicamente vinculante que trata en forma específica sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En consecuencia, su aplicación es obligatoria para los países que lo han ratificado.
Desde su adopción y ratificación por 20 países, incluidos Chile, Argentina, Brasil, Colombia, Dinamarca, Noruega, Perú y Paraguay, entre otros, el Convenio ha logrado un gran reconocimiento y aceptación. Sus disposiciones orientan políticas públicas y decisiones legales a nivel regional e internacional.
El Convenio 169 de la OIT contiene 44 artículos que cubren un amplio rango de temas que van desde el reconocimiento como pueblos y sus derechos sobre la tierra y territorio, criterios generales para la imposición de sanciones penales, recursos naturales y la defensa del medioambiente, hasta la salud, educación, formación profesional, condiciones de empleo y el derecho a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Este instrumento internacional reconoce también las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir, dentro del marco de los estados en que viven, el control de sus propias instituciones y de sus formas de vida y de desarrollo económico. Específicamente, en el caso de Chile se encuentra vigente desde el mes de septiembre de 2009 y viene a establecer un marco legal respecto del cual debe ser relacionado el restante ordenamiento jurídico nacional.
En este contexto, la Corte Suprema acogió un recurso de protección presentado por una comunidad indígena y ordenó aplicar la consulta, prevista en la ley N°19.300 sobre bases generales del medio ambiente para proyectos de desarrollo. Lo interesante de este fallo es que consideró que el procedimiento de consulta, establecido en términos generales para toda la población en la aludida ley, tiene especial aplicación en el caso de los pueblos indígenas como consecuencia directa de los principios orientadores del Convenio 169 de la OIT. Me parece, entonces, que la Corte hace alusión directa, en este punto, al artículo 7 del Convenio que establece lo siguiente:

“Artículo 7
Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”


Así las cosas, en fallo unánime (en causa rol 258-2011), los ministros de la Tercera Sala Constitucional, Pedro Pierry, Haroldo Brito, María Eugenia Sandoval y los abogados integrantes Jorge Lagos y Ricardo Peralta, ordenaron a la Comisión Regional del Medio Ambiente (Corema) de Antofagasta realizar la consulta a las comunidades indígenas en el proyecto de modificación del plano regulador del pueblo de San Pedro de Atacama, próxima a la frontera con Bolivia. El caso resulta de especial importancia, ya que la modificación administrativa del plano regulador tenía por finalidad ampliar los límites urbanos de la aldea, conocida internacionalmente, como una de las tres principales atracciones turísticas de Chile, junto a la Isla de Rapanui (Pascua) y a la reserva de Torres del Paine en la Patagonia.
Lo medular de la resolución del máximo tribunal que revocó un fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que había rechazado la acción cautelar indica lo siguiente: “Se acoge el recurso de protección presentado en lo principal de fojas 18, declarándose que se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 275/2010 de 15 de septiembre de 2010 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta, por lo que el proyecto de “Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama” deberá someterse a un Estudio de Impacto Ambiental, cuyo procedimiento de participación ciudadana previsto en los artículos 26 a 31 de la Ley N° 19.300 se rija por los estándares del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales”.
La resolución del máximo tribunal estableció, además, que se incurrió en arbitrariedad por parte de la Corema de Antofagasta al no realizar la consulta especial a las comunidades indígenas y solo desplegar información a la comunidad de manera general. Sobre este asunto en particular la Corte declaró lo siguiente:
“Desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la nueva planificación territorial del lugar donde están localizados, cuya gestación, en la especie, habría tenido en miras la protección de los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad. Es decir, la autoridad administrativa recurrida aspira a allanar las dificultades que están experimentando las comunidades indígenas atacameñas provocadas por las nuevas condiciones de vida y de trabajo que les impone el vertiginoso desarrollo del área geográfica de San Pedro de Atacama, prescindiendo de la participación y cooperación de éstas (…) En otras palabras, es posible constatar que se ha optado para la elaboración de un instrumento de planificación territorial que atañe a toda una cultura indígena, sin atender a elementos de análisis propios de la realidad por la que se reclama, como son su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones”.
El fallo de la Corte Suprema termina señalando que la omisión del trámite referido constituye un vicio del acto jurídico administrativo que conculca la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en los siguientes términos:
“Tal proceder deviene en que la Resolución de Calificación Ambiental impugnada, incumple la obligación de fundamentación de los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las aspiraciones y formas de vidas de las comunidades originarias interesadas. Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar a un deber de consulta que debía acatar la autoridad por imperativo legal, lo que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indígenas, puesto que la omisión implica no igualar para los efectos de resolver”.

viernes, 1 de julio de 2011

¿Qué es el control de la detención del imputado?




La audiencia de control de la detención es la denominación que recibe, en la práctica, la primera audiencia del detenido ante el Juez de Garantía que ordenó su detención imputativa [detención judicial]. La misma denominación recibe esta primera audiencia en el caso del detenido por flagrancia o por orden de otros funcionarios públicos en los supuestos en que la ley lo permite.
El texto original del Código Procesal Penal no hacía referencia explícita a la audiencia de control de la detención, no obstante lo cual, nadie cuestionó su procedencia, ni siquiera antes de que el sistema comenzara a funcionar en las regiones pilotos.
Esta coincidencia entre los distintos operadores del sistema surgió a partir de la constatación de que los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos exigen que toda detención deba ser objeto de una fiscalización judicial inmediata. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 N°4 establece el derecho de todo detenido a recurrir a un tribunal para que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión. El artículo 7 N°6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por su lado, indica que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad, si el arresto o detención fueren ilegales.
El contenido de esta garantía, incorporada al ordenamiento jurídico nacional mediante el artículo 5 de la Constitución Política de la República, ha sido, además, fehacientemente reiterado en diferentes fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, anteriores, incluso, a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal.
Si la constatación de la existencia y legalidad de la detención de que ha sido objeto una persona constituye una garantía reconocida internacionalmente, a partir de esta verificación, todo el mundo interpretó que el control de la detención del juez no podía sino que ser entendido como una manifestación de esa misma garantía.
Las modificaciones que ha sufrido el Código Procesal Penal obedecen a la evaluación y seguimiento que los diversos grupos técnicos han hecho de la puesta en práctica del sistema de enjuiciamiento criminal, especialmente, de los defectos que se ha creído ver en el nuevo modelo procesal. Existe, entonces, una necesaria simbiosis entre la praxis y las modificaciones sufridas por el Código; en otras palabras, las transformaciones legales experimentadas por este cuerpo normativo no tienen su génesis en la reflexión académica sino, muy por el contrario, en un trabajo legislativo puramente inductivo.
Siguiendo esta directriz, el consenso tácito entre los intervinientes en orden a no cuestionar la existencia de una audiencia de control de la detención sólo fue reconocido en forma manifiesta por el legislador a propósito de ulteriores modificaciones que sufriría el Código Procesal Penal.
Un primer reconocimiento vino de la mano de la Ley N°19.789 de 30 de enero de 2002 que, al incorporar el actual artículo 393 bis del Código, estableció que, tratándose de una persona sorprendida in fraganti cometiendo una falta o un simple delito de aquéllos a que da lugar el procedimiento simplificado, el fiscal puede disponer que el imputado sea puesto a disposición del Juez de Garantía, para el efecto de comunicarle en la audiencia de control de la detención, de forma verbal, el requerimiento a que hubiere lugar.
Un segundo reconocimiento positivo de la audiencia de control de la detención aparece consignado en la Ley N°20.253 de 14 de marzo de 2008. En esta oportunidad, sin embargo, el legislador se hace cargo no sólo de la existencia de ella, sino además, de la práctica generalizada en cuanto a la posible declaración de ilegalidad de la detención. En efecto, la ley mencionada sustituyó el inciso segundo del artículo 132 del Código Procesal Penal por dos nuevos incisos, estableciendo en lo pertinente del segundo de ellos, que la declaración de ilegalidad de la detención no puede impedir que el fiscal o el abogado asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas cautelares que sean procedentes. En el mismo sentido, añadió que la declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente.
Esta audiencia se encuentra enmarcada dentro de la actividad de oficio del tribunal, pues, al margen de las solicitudes que pudieren realizar la defensa, el fiscal, la víctima o el querellante, es el juez el que está obligado a ejercer la jurisdicción cautelar de la que ha sido dotado por la ley, a objeto de pesquisar algún tipo de irregularidad existente en el procedimiento de la detención del imputado.
Por lo tanto, lo habitual es que sea éste el momento de poner término a la detención, ya que, por definición, esta medida cautelar personal tiene una vigencia breve y delimitada en la ley y la Constitución. Excepcionalmente, el fiscal o el asistente del fiscal podrán solicitar en esta audiencia el aumento del plazo de la detención en casos calificados a los que nos referiremos más adelante. Aún más excepcionalmente, podrá ser solicitado el aumento por un plazo mayor al concedido por el artículo 132 del Código Procesal Penal, sin mediar audiencia alguna, en aquellas situaciones especiales expresamente autorizadas en la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, el juez también deberá cautelar el efectivo respeto de todas las garantías procesales establecidas en favor del imputado y, en el caso de haber sido ignorada alguna de ellas, adoptar las medidas que sean necesarias a fin de restablecer la legitimidad del proceso penal.
Como se verá más adelante, algunos de estos vicios u omisiones autorizan al juez a declarar la ilegalidad de la detención cuando la afectación de derechos del imputado no pueda ser revertida de otro modo. En otras oportunidades, en cambio, el juez habrá de adoptar medidas administrativas de orden correctivo que en modo alguno incidirán en la validez del procedimiento de la detención. No está demás destacar que, la calificación de los vicios que acarrean o no la declaración de ilegalidad de la detención, es una decisión estrictamente de orden jurisdiccional que habrá de ser resuelta en cada caso en particular.
Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de que en el transcurso de la implementación del nuevo sistema procesal penal alguna jurisprudencia terminó por consolidar ciertos criterios comunes, la Ley Nº20.253 de 2008, se encargó de limitar algunas de esas interpretaciones en la medida que fueron consideradas excesivamente garantistas por el legislador y, por lo mismo, producían en la comunidad un sentimiento de falta de legitimidad del sistema.
La innegable importancia de la audiencia de control de la detención como instancia de ejercicio de la jurisdicción cautelar del Juez de Garantía respecto de la validez del procedimiento de la detención tiene aún mayor realce si se considera que, luego de verificado tal control, en la inmensa mayoría de los casos el fiscal suele formalizar la investigación al imputado. Esta decisión, tal como destacan Duce y Riego, abre las puertas a la etapa neurálgica del nuevo proceso, pues a partir de la formalización, se pueden tomar decisiones fundamentales para el curso del proceso, tales como: la procedencia de medidas cautelares personales, la fijación de una plazo judicial de investigación, la procedencia del juicio inmediato o el procedimiento abreviado, la solicitud de la suspensión condicional del procedimiento o acuerdos reparatorios, entre otras.
Aún sin haberse verificado la formalización de la investigación la audiencia de control de la detención puede ser utilizada por el fiscal para adoptar medidas relevantes en cuanto a la persecución penal iniciada, como el requerimiento en procedimiento monitorio o simplificado o el ejercicio del principio de oportunidad a que se refiere el artículo 170 del Código Procesal Penal.
Como podrá advertirse, entonces, la audiencia de control de la detención no sólo importa como mecanismo de salvaguarda de la libertad individual de las personas, ya que, despejado que sea el camino por el Juez de Garantía, lo obvio y esperable es que el Estado haga uso de toda su artillería en contra del imputado.
Lo anterior explica por qué la principal batalla sostenida por los jueces más liberales en contra del Congreso y la prensa, con anterioridad a la Ley N°20.253, tuvo lugar, precisamente, por la posesión de esta trinchera estratégica.
Como sea, el juez se encuentra obligado a subsanar cualquier tipo de irregularidad que pudiere haberse advertido en el inicio del procedimiento, como medio de asegurar la igualdad de armas con la Defensa y legitimar los pasos a seguir por el Ministerio Público, la víctima o el querellante.
En un trabajo publicado en el año 2000 por Duce y Riego en la víspera de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal advirtieron que la denominada “reforma procesal penal” constituía una suerte de compromiso de consenso entre dos grupos de abierto antagonismo.
Por una parte, la de un grupo conservador que cree que las sanciones penales constituyen un real desincentivo a la comisión de delitos y, por otro, un sector liberal que no está interesado en extender el uso del sistema penal sino más bien en reducirlo. Estos últimos habrían apostado por la reforma del sistema, creyendo que abriría oportunidades para la disminución del uso de las sanciones penales en general.
No cabe duda que éste resultó un análisis casi profético, ya que buena parte de las principales discusiones académicas, jurisprudenciales y legislativas posteriores a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal han estado alentadas por estos dos puntos de vista. En este sentido, no es aventurado afirmar, también, que las resoluciones de algunos Jueces de Garantía relativas a ciertos hechos punibles graves que han causado cierto revuelo en la comunidad pública y, en la generalidad de los sectores políticos, hayan sido las que incentivaron una parte no menor de las modificaciones experimentadas por el Código.
Esta última afirmación aparece respaldada no sólo por la discusión parlamentaria, sino por el propio mensaje del proyecto de ley que culminaría más tarde con la promulgación de la Ley N°20.253, cuerpo normativo que introdujo las mayores modificaciones habidas a la fecha en el ámbito del control de la detención.
Uno de los aspectos más polémicos de la interpretación garantista realizada por el sector más liberal de la Defensoría Penal Pública y de los Jueces de Garantía se vinculó a los efectos atribuidos a la declaración de ilegalidad de la detención. Conforme a esta interpretación, declarada la ilegalidad de la detención se producía un efecto similar al de la nulidad judicialmente declarada, de modo que, la condición procesal del imputado debía retrotraerse al momento anterior a su privación de libertad. A consecuencia de esto, se impedía al fiscal formalizar o realizar cualquiera solicitud dirigida al imputado, ya que, se decía, “el imputado nunca debió haber estado en la sala de audiencias”.
Este enfoque condujo, en casos extremos, a liberar a imputados, detenidos ilegalmente, portando armas prohibidas o importantes cantidades de drogas sin que ni siquiera pudieren solicitarse medidas cautelares personales del artículo 155 del Código Procesal Penal. En alguna oportunidad, incluso, se liberó a imputados luego de declarase la ilegalidad de la detención practicada por causal de flagrancia, pese a presentar órdenes de detención vigentes por otras causas.
El debate confrontacional relativo a los aspectos señalados formó parte de una importante cantidad de audiencias y, aunque la posición resumida más arriba fue alentada desde el seno de algunos sectores académicos, lo cierto es que produjo un fuerte rechazo de la sociedad civil y del mundo político, alentado por la prensa.
Para ser justos se debe admitir que, al cabo de algún tiempo, la posición más radical acerca de los efectos de la declaración de ilegalidad de la detención fue en franca retirada, ya que, ordinariamente, los jueces admitieron, con ciertos reparos, claro está, que el fiscal pudiese formalizar y solicitar medidas cautelares; básicamente, por una cuestión de economía procesal, ya que nada impide al fiscal solicitar una audiencia programada de formalización de la investigación a la que el imputado será citado, bajo apercibimiento de detención en caso de no comparecer.
Con todo, ante el riego de deslegitimación del proceso penal se optó por cortar de raíz con esta discusión, autorizándose, en todo evento, la actividad persecutoria del Ministerio Público en la audiencia de control de la detención. Ésta fue una de las varias modificaciones introducidas por la ley N°20.253.
En este escenario es lícito preguntarnos si las sucesivas modificaciones legales al Código Procesal Penal han cercenado las facultades vinculadas a la cautela jurisdiccional del Juez de Garantía.
Para responder en forma conveniente esta pregunta parece ser necesario revisar cuál es el estado actual de la situación del control de la detención. Veamos.
a) Comparecencia del fiscal y del abogado asistente del fiscal. La redacción original del artículo 132 del Código Procesal Penal disponía, en su primer inciso, que, a la primera audiencia judicial del detenido, debía concurrir el fiscal bajo sanción de ordenarse la libertad del imputado.
En la medida que transcurrió el tiempo y las cargas de trabajo del Ministerio Público aumentaron considerablemente, los fiscales hicieron presente, de modo reiterado, la falta del personal necesario para asumir todas las obligaciones que impone el cargo.
Bajo ese supuesto, el legislador de la Ley N°20.074 de 2005, creyó resolver el problema, autorizando la comparecencia del abogado asistente del fiscal a la primera audiencia judicial del detenido. Así, la redacción del inciso primero del artículo 132 quedó de la siguiente manera:
“A la primera audiencia judicial del detenido deberá concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos dará lugar a la liberación del detenido”.
Esta modificación legal fue arduamente criticada por todos los operadores del sistema, ya que se denunció un intento de parte del legislador, en orden a multiplicar en forma económica el número de fiscales, atribuyendo responsabilidades propias de estos, a quienes no tienen dicha calidad. En ese contexto, se cuestionó la constitucionalidad de la medida y lo criterioso o no que podría ser autorizar tales comparecencias, ya que, los abogados asistentes de los fiscales no están sometidos al régimen de responsabilidad de estos ni tienen la experiencia de los mismos en el trabajo de audiencias.
Estas críticas fueron suficientes como para que la modificación del artículo 132 se transformara en letra muerta al cabo de pocas semanas de entrar en vigencia. Los propios fiscales comenzaron a concurrir a las audiencias sin sus abogados asistentes cuando los Jueces de Garantía, a solicitud de la Defensa Penal Pública, impidieron a aquéllos formalizar la investigación o realizar cualquier otro tipo de solicitud, pues el inciso segundo del artículo 132, entregaba estas facultades expresamente a los fiscales, omitiendo cualquiera referencia a los abogados asistentes.
Esta omisión del legislador fue utilizada para dejar fuera al abogado asistente del fiscal, ya que, en la práctica, sólo podía limitarse a estar presente en la audiencia y evitar que el detenido fuera puesto en libertad en caso de retraso del fiscal. Por absurdo que parezca, ésta es la única consecuencia objetiva que podía desprenderse del artículo 132 y nadie, ni siquiera los fiscales, estuvo dispuesto a revertir esta interpretación.
Como el tema seguía pendiente, el legislador de la Ley N°20.253 de 2008 aprovechó la oportunidad para subsanar la deficiente técnica legislativa anterior, explicitando que las facultades otorgadas al fiscal en el artículo 132, también se entienden otorgadas al abogado asistente.
Por ende, la presencia del abogado asistente no sólo produce ahora el efecto de impedir la liberación del detenido. Se lo autoriza, además, actuando expresamente autorizado por el fiscal, para solicitar la ampliación del plazo de la detención, formalizar y solicitar las medidas cautelares que procedieren, aún cuando la detención hubiere sido declarada ilegal por el Juez de Garantía. En este último caso, también se lo autoriza a deducir el recurso de apelación en el caso de los delitos que establece la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que, por lo menos hasta ahora, esta modificación legal tampoco ha producido un impacto relevante en el desarrollo de las audiencias, ya que, para la actuación del abogado asistente, la ley exige autorización expresa de un fiscal. Nos imaginamos que no será habitual que un fiscal, bajo su exclusiva responsabilidad, esté dispuesto a autorizar la comparecencia de un abogado con poca o nula experticia en el trabajo de audiencias.
Sobre este asunto, el Fiscal Nacional impartió instrucciones generales una vez entrada en vigencia la Ley N°20.253 y, no obstante reconocer el carácter desformalizado del procedimiento, advirtió a los fiscales adjuntos acerca de la forma de materializar le delegación de facultades del fiscal en el asistente.
Es posible que la falta de estímulo a la presencia del abogado asistente del fiscal en la audiencia de control de la detención se deba, también, al hecho que sus facultades se encuentran limitadas por el contenido del texto del artículo 132. A este respecto, no obstante el propio Fiscal Nacional hace extensible esta norma a otras hipótesis procesales, reconoce de modo manifiesto que el asistente del fiscal tiene sus facultades limitadas en la audiencia. Este asunto no es menor, porque entorpece notablemente las funciones del Ministerio Público y hace menos útil la comparecencia del abogado asistente del fiscal.
b) Apelación de la resolución que se pronuncia sobre la legalidad o ilegalidad de la detención: Antes de la ley N°20.253 se estimó, ampliamente, que la resolución que se pronuncia acerca de la legalidad o no de la detención no era susceptible del recurso de apelación, porque no concurrían los supuestos a que se refiere el artículo 370 del Código Procesal Penal.
A causa de los efectos ocasionados por algunas resoluciones que declararon la ilegalidad de la detención, a los que ya nos hemos referido, el legislador del año 2008 incorporó un nuevo artículo 132 bis destinado a ofrecer una solución al problema descrito. La nueva norma dispuso que “en el caso de los delitos de los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal y los de la Ley N°20.000 que tengan pena de crimen, la resolución que declare la ilegalidad de la detención será apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el sólo efecto devolutivo. En los demás casos no será apelable”.
Como ya se vio más arriba, el mensaje del ejecutivo propuso este cambio al Congreso para que las Cortes de Apelaciones pudieran revisar la resolución que declara la ilegalidad, en el caso de ciertos delitos considerados graves, con el propósito de hacer recurrible las decisiones que estaban en “el ojo del huracán”. Se pensó que de este modo los tribunales superiores podrían fiscalizar las decisiones de los Jueces de Garantía y evitar mayores cuestionamientos a la labor judicial.
Podrá discutirse el hecho de que sólo sea apelable la resolución que declara la ilegalidad de la detención, cuestión que, por cierto favorece los intereses del Ministerio Público, pero no los de la Defensa. En este último sentido, la Defensoría Penal Pública intentó recurrir respecto de las resoluciones que declaran legal la detención luego de publicada la Ley N°20.253. Se fundó, para ello, en que, al conocer el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad del artículo 132 bis, lo declaró constitucional, en la medida que se reconociera el derecho a impugnación para todos los intervinientes, en relación a la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
Estas razones fueron generalmente desestimadas por los diferentes tribunales de alzada, primando el tenor literal de la norma cuestionada.
Con anterioridad, el Fiscal Nacional ya se había hecho cargo del pronunciamiento del Tribunal Constitucional a que se alude en la resolución de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel, instruyendo a los fiscales en el sentido de recurrir de hecho ante cualquier resolución que conceda la apelación deducida por la Defensa en contra de una declaración de legalidad de la detención, ya que, en su opinión, según se desprende del artículo 132 bis sólo es impugnable la resolución que declara la ilegalidad de la detención.
Adicionalmente, pese a que el Fiscal Nacional es de opinión que el querellante no está legitimado activamente para recurrir en contra de la resolución que declara la ilegalidad de la detención, por razones de estricta conveniencia, no ha estimado prudente que el Ministerio Público inste por el rechazo de la apelación por parte del querellante, de suerte que se ha instruido a los fiscales procurar mantenerse al margen de dicho debate.
c) Declaración de ilegalidad de la detención y prueba ilícita: Tal como resalta Julián López, un derecho procesal penal respetuoso de las garantías individuales no puede tolerar que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa de instrucción.
A partir de este supuesto, desde el inicio de la vigencia del Código Procesal Penal se produjo un arduo debate en los Juzgados de Garantía, promovido por la Defensa, y aún de oficio por los propios jueces, según el cual, se cuestionó la utilidad jurídica de la evidencia incautada por la policía con motivo de un procedimiento de detención declarado ilegal. Según esta interpretación, entonces, esa evidencia ilícita - Vg., drogas, armas, especies, etc. – no puede ser usada por el juez como fundamento, por ejemplo, para dictar una medida cautelar o una medida intrusiva.
Sobre el particular, Héctor Hernández afirma que, si bien resulta discutible que no puedan aprovecharse por el Juez de Garantía los antecedentes ilícitos como fundamento de una solicitud de una diligencia intrusiva de investigación, la falta de legitimación que afecta al Estado cuando vulnera las garantías fundamentales no sólo impide a éste imponer una pena, sino también, cualquier otra privación o restricción de derechos, máxime si se trata de la prisión preventiva.
Si bien es cierto, entonces, la etapa procesal para debatir respecto de la existencia de prueba ilícita es la audiencia de preparación de juicio oral, por las razones antes expuestas, se entendió desde el inicio del nuevo sistema que el Juez de Garantía está facultado para realizar una análisis caso a caso y determinar, según corresponda, que una cierta evidencia que incide en una detención declarada ilegal no podrá ser considerada como fundamento de solicitudes realizadas en la etapa de instrucción.
Lo anterior abrió un segundo debate orientado a precisar cuándo tal evidencia podía ser considerada y cuándo no. Al respecto, se hizo popular la discusión en torno al tratamiento que sobre esta materia ha hecho el derecho norteamericano con motivo de la llamada “teoría de los frutos del árbol envenenado” – fruits of the poisonous tree –, específicamente, a partir de sus doctrinas subordinadas: la doctrina de la fuente independiente; la del descubrimiento inevitable y la del vínculo atenuado.
Lo interesante para los fines del presente capítulo es que la práctica incorporó como nuevo problema, la vinculación que existiría o no, entre el pronunciamiento sobre ilicitud de prueba que el Juez de Garantía hace en etapas tempranas de la investigación y en la audiencia de preparación del juicio oral. Más precisamente, en las salas de audiencias comenzó a dar vueltas la idea de que la evidencia excluida por ilicitud en el control de la detención era vinculante para el juez en la audiencia de preparación de juicio oral, esto es, lo resuelto en la primera audiencia produciría efecto de cosa juzgada en la segunda.
Con la finalidad de regular la situación ya descrita la Ley N°20.253 agregó en la parte final del artículo 132 del Código Procesal Penal la alusión expresa en cuanto a que el pretendido efecto de cosa juzgada no tiene lugar.
Esta modificación, lejos de constituir una afectación a las facultades de los Jueces de Garantía, reafirma la función cautelar de los mismos, a propósito del control de la detención, pues el problema de la ilicitud de evidencia como consecuencia de la declaración de la ilegalidad de la detención subsistía únicamente en el ámbito doctrinario y jurisdiccional. Ahora, la ley ha reconocido expresamente que el Juez de Garantía puede realizar este examen. Por otra parte, también se colige que, el que la resolución en esta materia no produzca cosa juzgada, en nada obsta a la función del tribunal en el control de la detención, porque lo único que ha señalado el legislador, es que el debate respecto de la prueba ilícita, para el caso de existir juicio, habrá de realizarse, específicamente, en la audiencia de preparación del juicio oral sin importar mayormente lo resuelto con anterioridad.
Por ende, la reforma de la ley N°20.253, en vez de ser una restricción más a las facultades de los tribunales, constituye una buena noticia para la jurisdicción cautelar del Juez de Garantía.
d) Control de los plazos de la detención: Entre los diferentes aspectos que persigue fiscalizar la audiencia de control de la detención está el eficaz acatamiento de los plazos máximos establecidos en la Constitución y la ley para poner al imputado a disposición del Juez de Garantía. Con ello se busca obligar al Estado a transparentar la imputación penal en forma inmediata y velar por la vigencia de las garantías concedidas al imputado desde un primer momento. Esta función es de primerísima importancia, ya que la experiencia internacional ha demostrado que, en los Estados en que se vulneran en forma abierta los derechos de las personas, no están dadas las condiciones para que un juez imparcial cumpla con la labor del control de plazos de la detención.
Sin perjuicio de los plazos establecidos en el artículo 131 del Código Procesal Penal y los máximos consignados en el artículo 7 letra c) de la Constitución, no debe olvidarse que el artículo 132 inciso segundo del Código del ramo hace procedente la ampliación de la detención por orden del Juez de Garantía, en casos fundados. Otro tanto ocurre con las normas especiales que autorizan esta prórroga como en los casos ya vistos del artículo 39 de la Ley N°20.000 y el artículo 11 de la Ley N°18.314.
La Ley N°20.253 otorgó al Juez de Garantía una importante prerrogativa que, aunque era una práctica generalizada entre los Jueces de Garantía en casos similares, tiene la virtud de explicitar normativamente esta facultad. Conforme a ella, declarada que sea la ilegalidad de la detención de un imputado el fiscal o el abogado asistente del fiscal se encuentran impedidos de solicitar la ampliación de la detención. Ello obligará a estos últimos a precipitar en la misma audiencia las solicitudes de fondo que correspondan, como la formalización de la investigación y la petición de medidas cautelares.
e) Constatación de la presunta existencia del delito de detención ilegal: La detención de una persona no puede sino que verificarse bajo la necesaria concurrencia de ciertos supuestos legales que difieren en cada caso en particular. En ese contexto, al Juez de Garantía le corresponde constatar la existencia de tales requisitos y, de advertir su inexistencia, deberá declarar que la detención ha sido ilegal.
Evidentemente, como advierte Rodrigo Cerda, esta declaración de ilegalidad no implica una condena, desde ya y sin juicio, por el delito de privación de libertad ilegal y arbitraria efectuada por funcionario público en los términos del artículo 148 del Código Penal.
Según sea el caso, corresponderá que el juez remita oficio a la Justicia Militar o al Ministerio Público, comunicando lo sucedido, o que la víctima – el imputado detenido ilegalmente – deduzca la acción penal pertinente a fin de que se inicie la persecución penal por el presunto ilícito cometido. El tribunal también deberá informar la presunta detención ilegal realizada por particulares con inobservancia de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 129 del Código Procesal Penal, ya que pueden existir antecedentes para iniciar una investigación por el delito de secuestro del artículo 141 del Código Penal u otra figura análoga.
Nos parece que la detención decretada por orden judicial no puede ser objeto de un cuestionamiento en la audiencia de control ante el mismo juez que la dispuso u otro de su misma categoría. Esta impugnación deberá realizarse a través del amparo de garantía a que alude el artículo 95 del Código Procesal Penal o, lisa y llanamente, a través de la acción de amparo del artículo 21 de la Constitución.
En efecto, estos dos mecanismos procesales ofrecen las condiciones suficientes de imparcialidad e información mínimas como para resolver de modo adecuado la presunta ilegalidad de la orden despachada. No debe olvidarse, además, que muchas de estas órdenes pueden ser cursadas sobre la base de la información proporcionada por el fiscal solicitante, incluso en virtud del artículo 9 del Código Procesal Penal, de modo que, la audiencia de control de la detención ofrece mínimas condiciones para resolver sobre esta materia.
Respecto de la orden de detención judicial, también se ha debatido bastante en cuanto a los alcances de la intimación a que se refiere el artículo 19 N°7 letra c) de la Constitución, como causal de declaración de ilegalidad de la detención.
En general, ha habido consenso entre los diversos operadores del sistema penal en cuanto a que dicha exigencia se cumple mediante la exhibición material de la orden al momento de la detención o con posterioridad a ella; o través de la comunicación verbal al imputado del motivo de la detención y del tribunal que la ordenó. Esta interpretación, por lo demás, resulta concordante con el inciso primero del artículo 135 del Código Procesal Penal que dispone que, el funcionario público a cargo del procedimiento de detención, deberá informar al afectado acerca del motivo de la detención, al momento de practicarla.
f) Control de la identidad del imputado: El Juez de Garantía que controla de la detención debe constatar, de oficio, la identidad del imputado para velar por que la persecución penal sea dirigida en contra de quien corresponde. Con esta finalidad, el juez cuenta con amplias facultades, no obstante que, en forma habitual, esta exigencia se cumple preguntando en forma verbal al detenido su nombre, Rut, edad y fecha de nacimiento. La información proporcionada debe guardar relación con la recabada por el fiscal antes del inicio de la audiencia de control que, normalmente, deriva del parte policial o del informe biométrico practicado al imputado.
g) Control de la lectura de derechos al detenido: El artículo 136 del Código Procesal Penal impone al Juez de Garantía la obligación de cerciorarse del cumplimiento de la información al detenido de los derechos conferidos en las letras a), b) y c) del artículo 93 y letras f) y g) del artículo 94 del mismo Código.
La omisión del señalamiento de los derechos del detenido al imputado por parte de la policía o el fiscal a cargo del procedimiento no constituye un vicio que autorice la declaración de la ilegalidad de la detención, ya que la consecuencia de tal omisión está prevista en el propio artículo 136, esto es, el mismo juez debe informar de sus derechos al detenido y remitirá oficio, con los antecedentes respectivos, a la autoridad competente, con el objeto de que aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren.
h) Control de la integridad física y psíquica del imputado: La persecución penal no autoriza el ejercicio de actos que puedan afectar la integridad corporal o psíquica del detenido. Parece que esta afectación sólo podría justificarse jurídicamente cuando el imputado se opusiere en forma ilegítima o repeliere por la fuerza su detención. En tal caso, el aprehensor, sea éste funcionario público o civil, se encuentran facultados para ejercer la fuerza estrictamente necesaria para reducir al imputado. Como es obvio suponer, ésta es una situación de hecho que habrá ser ponderada caso a caso por el juez.
En todo caso, lo habitual es que el ejercicio de fuerza innecesaria sobre el imputado de lugar a la obtención de la información requerida a fin de evaluar remitir los antecedentes que sean del caso a las autoridades encargadas de la persecución penal por los posibles delitos cometidos. Por el contrario, si la fuerza ejercida no puede dividirse del núcleo fáctico del presunto ilícito cometido que habría motivado la detención, lo lógico es declarar la ilegalidad de la detención con la consecuencial improcedencia de medidas cautelares personales o de otras solicitudes que pudieren realizarse.
En casos graves y, concurriendo los supuestos legales, el Juez de Garantía podrá, incluso, hacer uso de las facultades que le confiere la cautela de garantías a que alude el artículo 10 del Código Procesal Penal.
i) Observancia de normas tendientes a dar adecuada ritualidad al procedimiento: Además de los controles vinculados a la observancia de las garantías fundamentales del imputado, el juez debe garantizar la eficacia del procedimiento judicial iniciado en su contra. A esto último corresponde el deber de requerir del detenido en la audiencia de control el señalamiento de un domicilio conocido dentro del perímetro territorial del tribunal, a fin de realizar en él las notificaciones que sean del caso.
El Juez de Garantía, por una cuestión de economía procesal, debe también apercibir en forma expresa y detallada al imputado de lo prevenido en el artículo 26 del Código Procesal Penal. Al término de tal apercibimiento el detenido deberá comprender, cabalmente, las consecuencias que significan para él que las resoluciones que se dictaren puedan serle notificadas por el estado diario del tribunal.
Dentro de este mismo grupo de medidas se encuentra la obligación del juez de verificar que a la primera audiencia del imputado adolescente se haya notificado a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado y, en su caso, permitir la intervención de estos en la audiencia si estuvieren presentes.
j) Constatación de la vigencia del derecho a una defensa técnica efectiva: El juez debe fiscalizar que el imputado esté dotado de una defensa técnica idónea para velar por el respeto de sus derechos. Ésta es la única manera de mantener la igual de armas con el persecutor penal y legitimar el proceso criminal como mecanismo de resolución de los conflictos penales.
Revisadas que fueran las facultades del Juez de Garantía a propósito de la audiencia de control de la detención no parece ser que el legislador hubiese restringido o cercenado su rol cautelar. Por el contrario, se han explicitado algunas facultades que no aparecían expresamente contenidas en la ley pero que eran usualmente utilizadas por ellos en la práctica.
Las modificaciones experimentadas por el Código Procesal Penal consolidan la importancia de la audiencia de control de la detención y la función que en ella le corresponde el juez. No obstante que varias de estas modificaciones aparecen fundadas en la desconfianza que merece al legislador algunas de las resoluciones pronunciadas en el pasado por los Juzgados de Garantía, lo cierto, es que, en vez de restringir sus facultades, se ha preferido acentuar los controles verticales mediante la posibilidad de recurrir de apelación al tribunal de alzada. Así se entiende la incorporación del recurso de apelación respecto de la resolución que declara la ilegalidad de la detención en el caso de ciertos delitos y el restablecimiento, en los hechos, de un trámite similar a la antigua consulta con motivo de los incisos segundo y tercero del artículo 149 del Código Procesal Penal.
Para profundizar sobre este tema, puedes ver mi libro “Problemas del proceso penal”.