miércoles, 27 de abril de 2011

La competencia específica




Se trata de un tema clásico ya en el ámbito del derecho procesal, pero, aún así, suele ser olvidado por los litignates e, incluso, por los tribunales de justicia. Como puntapíe de partida a este posteo sólo me limitaré a decir que es en virtud de este instituto procesal que logré explicar con éxito a un taxista hace unos días atrás, por qué si un fiscal del Ministerio Público no solicita la prisión preventiva u otra cautelar respecto de un imputado el juez no puede decretarla.

La competencia específica puede ser definida como el ámbito de atribuciones que faculta a un juez para conocer y resolver el asunto que ha sido sometido a su conocimiento dentro de los parámetros de la controversia planteada por las partes. Desarrollada a partir del estudio fundamental del profesor de la Universidad de Chile, Juan Colombo Campbell constituye, en mi opinión, una poderosa herramienta doctrinaria tendiente a dejar en evidencia la inconsistencia viciosa de la pretensión y contra pretensión para con la sentencia pronunciada por el juez.
Así como la fuente de la competencia absoluta y relativa (territorial), generalmente proviene de la ley, la competencia específica la adquiere el tribunal a partir de las pretensiones y contra pretensiones del demandante y del demandado, salvo en aquella parte en que, excepcionalmente, la ley faculta al juez a proceder de oficio.
Para que el juez adquiera la competencia específica su tribunal ya ha de haber radicado el conocimiento del asunto por la vía de la competencia absoluta y relativa. Así las cosas, los litigantes tendrán la certeza jurídica que la controversia será fallada por un tribunal determinado y dentro de los límites del conflicto sometido a su conocimiento. Lo anterior significa que el juez de la causa no puede resolver lo que le de en gana, sino lo que las partes le han solicitado que resuelva.
El principio de inexcusabilidad contenido en el artículo 73 inciso 2° de la Constitución Política de la República, a mi juicio, guarda directa relación con la competencia específica, pues obliga al tribunal a conocer y fallar un asunto cuando fuere reclamada su intervención de modo legal.
Reclamar significa solicitar, pedir, esto es, que alguien otorgue o no lo otro requiere. En esto radica esencialmente la competencia específica y lo podríamos sintetizar de la siguiente manera: el juez de la causa está autorizado para acoger o no acoger los fundamentos de una controversia planteada por las partes, pero no puede sentenciar en base a cuestiones de hecho que éstas no le han invocado expresamente, salvo, que la ley lo autorice para proceder de oficio. Si el juez excede de los límites de su competencia específica comete el vicio de ultrapetita o extrapetita que constituyen un tipo de incompetencia que hará anulable su decisión por la vía del recurso de casación en la forma o del recurso penal de nulidad.
La competencia específica, entonces, se encuentra íntimamente vinculada también al denominado principio dispositivo, en virtud del cual, las partes son las únicas que le indican al juez el asunto sobre el que debe versar su resolución. Este principio se opone al principio inquisitivo (antiguamente preponderante en lo penal) en que el juez está autorizado para decidir sobre qué asunto recaerá su decisión, principio que inició una importante declinación con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, floreciendo con nuevos bríos el principio dispositivo en el proceso penal. A partir de esto último podemos sostener que la temática de la competencia específica tiene hoy incluso mayor preponderancia que antaño.
Sostuve que la competencia específica impide al juez emitir pronunciamiento en su resolución respecto de aspectos que excedan los límites de la controversia planteada por las partes. Sin embargo, a medida que se ha consolidado en la actualidad la tendencia hacia el derecho público, existen no pocos casos en que la ley autoriza al juez a extenderse válidamente fuera de los márgenes de aquélla. Importa destacar, no obstante, que dicha facultad requiere autorización expresa de la ley. Algunos ejemplos son los siguientes:
a) En cualquiera etapa del procedimiento penal en que el juez de garantía estime que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, debe adoptar de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para asegurar dicho ejercicio. En virtud de estas atribuciones el juez puede suspender el procedimiento o incluso decretar el sobreseimiento temporal de la causa (cautela de garantías del artículo 10 del Código Procesal Penal)
b) El juez de oficio o a petición del Ministerio Público puede negar la aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versen sobre hechos no autorizados por la ley, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público prevalerte en la continuación de la persecución penal (artículo 241 inciso 3° del Código Procesal Penal)
c) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artículo1683 del Código Civil)


En el mismo sentido, en los procedimientos de familia y laboral, el tema concerniente a la competencia específica se encuentra importantemente debilitado, a causa de la voluntad del legislador en orden a que prime el principio de oficialidad por sobre el de petición de parte.
La Competencia Específica en Materia Civil
Todo lo señalado en cuanto al concepto de competencia específica cobra relevancia en materia civil pues, en esta materia tal como lo sostuvimos, rige por lo general el principio dispositivo.
Conforme lo prevenido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el demandante debe consignar en el libelo la exposición de los hechos, el derecho en que se ampara y las peticiones que somete a consideración del tribunal. Frente a ello, si el demandado adopta como actitud deducir demanda reconvencional u oponer excepciones perentorias incorporará por esta vía nuevos hechos a la controversia, ampliando, entonces, la competencia específica del juez al momento de fallar quien habrá de emitir pronunciamiento respecto de la demanda, reconvención, pretensiones y excepciones.
Lo señalado precedentemente tiene su fundamento legal en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil que establece que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Esta importantísima norma se relaciona con el artículo 170 N°6 del Código de Procedimiento Civil que establece como uno de los requisitos que debe contener la sentencia definitiva “la decisión del asunto controvertido”, debiendo esta decisión comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio.
Si la sentencia se extiende a puntos no sometidos al conocimiento del tribunal sin que tampoco exista norma legal que autorice a ello, el juez incurre en el vicio de ultrapetita (otorgar más de lo solicitado por las partes) o de extrapetita (extenderse a puntos que no fueron sometidos a proceso) pudiendo, entonces, la parte afectada impugnar la sentencia por la causal 4° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil. Si el actuar del juez ha sido malicioso, además, podría configurarse alguno de los tipos penales de prevaricación consignados en el artículo 223 del Código Penal.
La Competencia Específica en Materia Penal
La regla de competencia específica analizada con motivo de los asuntos civiles tiene implicancias muy similares en materia penal a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal que, a nuestro juicio, repone potentemente el principio dispositivo. Así las cosas, la validez formal del proceso penal radica en la congruencia procesal entre los hechos de la formalización de la investigación, el requerimiento o la querella, según corresponda, con la acusación y la sentencia definitiva.
La regla fundamental que recoge lo señalado se encuentra contenida en el artículo 341 del Código Procesal Penal que dispone que la sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación, por lo que, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidas en ella. Sin embargo, el tribunal puede hacer una calificación jurídica distinta de los hechos o apreciar circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal no invocadas siempre que hubiere advertido de ello a los intervinientes y haya abierto debate en audiencia respecto de las mismas (por ejemplo, estimar que los hechos de la acusación constituyen el delito de hurto, pero no el de robo sustentado por el Ministerio Público)
Estimo, asimismo, que la recalificación jurídica que pudiere hacer el tribunal de los hechos no puede ser por un delito más gravoso que aquel sustentado por el querellante de delito de acción privada o por el Ministerio Público en la acusación o en el requerimiento, pues ello conduciría a desvirtuar la naturaleza del proceso penal y a afectar gravemente el derecho a defensa del imputado, adoptando el juez un rol activo en la persecución penal que ahora no le corresponde.
El tribunal penal que excede de los límites de los hechos contenidos en el requerimiento o en la acusación incurre en un vicio que permite interponer al afectado el recurso de nulidad del artículo 372 del Código Procesal Penal. La causal invocada será la infracción sustancial a los derechos o garantías contenidas en la Constitución o en Tratados Internacionales suscritos por Chile y la incompetencia del tribunal (artículos 373 letra a) y 374 letra a) del Código Procesal Penal. Este recurso es aplicable a la sentencia dictada en procedimiento simplificado y en juicio oral propiamente tal. La sentencia dictada en procedimiento abreviado, en cambio, no admite este recurso ni el de casación en la forma, pues éste no tiene aplicación en materia penal. La impugnación de la sentencia en procedimiento abreviado, pues, sólo podría intentarse por la vía de la queja disciplinaria o del recurso de apelación que, en todo caso, no constituyen recursos de nulidad.
Se debe precisar, de otra parte, que el proceso penal actual puede adoptar diversos procedimientos; en todos ellos, sin embargo, rige la regla antes mencionada, a saber:
a) Si se requiere de procedimiento monitorio y el juez lo acepta debe aplicar la multa solicitada sin más trámite. Si estima que el requerimiento no se encuentra fundado suficientemente o discrepa del monto de la multa solicitada debe citar a audiencia de procedimiento simplificado. En consecuencia, al proveer la presentación del Ministerio Público puede acoger o no el requerimiento, pero no puede modificar la multa o recalificar la presunta falta cometida.
b) Si se requiere de procedimiento simplificado y el imputado no acepta la responsabilidad en los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 395 del Código Procesal Penal el juez fallará conforme al mérito de la prueba rendida y la sentencia no puede exceder de los límites del requerimiento.
c) Si se requiere de procedimiento simplificado y el imputado acepta la responsabilidad criminal en los hechos conforme al artículo 395 del Código Procesal Penal el juez debe ajustar la sentencia estrictamente a los términos de dicha aceptación. Es decir, a nuestro juicio, el juez no puede recalificar jurídicamente los hechos, pues el imputado aceptó que tales constituían un cierto delito y que en ellos le ha correspondido participación como autor, cómplice o encubridor. No obstante lo señalado, existe jurisprudencia que no compartimos en el sentido que, la sola auto incriminación del imputado no puede ser por sí sola, fuente de una condena irreflexiva, razón por la cual, en este caso, el juez también podría recalificar jurídicamente los hechos en la forma ya señalada.
d) Si en la audiencia de preparación de juicio oral o en aquella citada al efecto el imputado opta por la vía del procedimiento abreviado, aceptando los hechos de la acusación, el juez podrá recalificarlos, pues no tiene la limitante de la aceptación de responsabilidad del artículo 395 ya analizado.
e) En el caso del juicio oral propiamente tal o la querella particular o por delito de acción privada rige plenamente la regla contenida en el artículo 341 del Código Procesal Penal que constituye la norma general que hemos visto al inicio de este acápite.


La "moraleja" que entendío perfectamente el taxista, mientras viajaba como pasajero en su auto, es que los jueces no podemos resolver "lo que nos de la gana resolver", sino sólo aquéllo que las partes nos piden que resolvamos, salvo que exista una norma legal expresa que nos autorice a pronunciarnos sobre un asunto no pedido.

martes, 19 de abril de 2011

La cautela de garantías del artículo 10 del Código Procesal Penal ¿Un sombrero de mago?




Ideas generales:
A propósito de los principios básicos del procedimiento penal, el artículo 10 del Código Procesal Penal, regula la denominada cautela de garantías. La ubicación de esta norma no es casualidad; por el contrario, se ubica en el título I del Libro I, porque constituye uno de los mecanismos que conforman la denominada tutela jurisdiccional que mayor preocupación ha merecido al legislador.
Esta inquietud inicial ha encontrado perfecto correlato en la práctica, pues la cautela, es frecuentemente invocada por la Defensa y forma parte de la fundamentación de no pocas resoluciones judiciales que se apoyan en ella a objeto de alterar la ritualidad que debe utilizarse en la persecución penal del imputado.
En consecuencia, la cautela de garantías produce como efecto directo la alteración de las normas legales que, en una situación ordinaria, deben ser observadas en la sustanciación de la investigación y del procedimiento.
El problema que quiero dejar de manifiesto es que a causa de un cierto margen discrecional que la norma deja a los jueces, ésta se ha transformado, en algunos casos, en una suerte de “sombrero de mago” o “bolsillo de payaso”, si se quiere; esto es, un ámbito muy alejado del principio de la legalidad propio de las normas del derecho penal y procesal penal. Y esto sí que es un gran problema.
Si partimos del hecho no cuestionado que, las reglas del procedimiento penal, aparecen específicamente establecidas por el legislador a partir de la vigencia del principio constitucional de legalidad, habremos de comprender por qué la utilización de la cautela debe ser estrictamente excepcional.
¿Qué puede ser tan esencialmente relevante que lleve a la ley a autorizar al juez para alterar las normas del procedimiento a formas casi no precisadas?
La respuesta a esta inquietud se encuentra en el sistema garantista de los derechos legales del imputado, inaugurado con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal.
Recordemos que uno de los principales cuestionamientos de que fue objeto el sistema de enjuiciamiento penal contenido en el antiguo Código de Procedimiento Penal, era su incapacidad para garantizar eficazmente las garantías derivadas del derecho a la defensa. De ahí se puede concluir, que, la cautela de garantías constituye una manifestación directa de la garantía constitucional de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
Aunque se ha sostenido que puede ser invocada a lo largo de todo el procedimiento, creemos que existen poderosas razones para estimar que, únicamente puede tener lugar en la etapa de instrucción o en la fase intermedia, pero, en todo caso, sólo ante el Juez de Garantía.
Además de la razón de texto contenida en el inciso 1° del artículo 10 que únicamente otorga competencia a este último juez – y por exclusión no al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal – existió discusión expresa en la comisión redactora del Código sobre este último punto. Sobre el particular, se estableció que la cautela de garantías se concentra en la etapa del procedimiento en la cual le corresponde intervenir al Juez de Garantía, y no cuando la causa se encuentre sometida al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.
Las razones dadas son que “precisamente por la naturaleza de las circunstancias a las que alude, deberían ser detectadas y resueltas antes de la audiencia del juicio oral, de forma que sólo se sometan a juicio oral personas que se encuentren en condiciones de ejercer los derechos que les corresponden”.
Se añadió que “si se permitiera debatir este tema en el juicio oral, se crearían inconvenientes mayores, como serían la eventual suspensión del juicio oral y la consiguiente pérdida de continuidad de la audiencia si en definitiva se reanudara, y los efectos indirectos, pero no menos importantes, en el despacho regular de las causas por el tribunal del juicio oral”
En consecuencia, estimamos que la afectación de derechos a que alude el artículo 10 del Código no es aplicable a la etapa seguida ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, porque el legislador parte del supuesto que la conculcación de tales derechos debió ser enmendada con anterioridad.
Por ende, la ocurrencia en el contexto del juicio oral de hechos graves que pudieren dar lugar a la hipótesis a que se refiere el inciso 2° del artículo 10, en caso alguno, podrá ser zanjada por el tribunal a través de la cautela de garantías. En tal caso, deberá operar, necesariamente, la suspensión de la audiencia o del juicio oral a que se refiere el artículo 283 del Código Procesal Penal. Por ejemplo, imaginemos el caso en que el imputado sometido a prisión preventiva sufra un accidente que le impida hallarse en estado de conciencia para enfrentar el juicio oral.
Resuelto este asunto preliminar, veamos ahora, otros aspectos de orden procesal relativos a la temática en estudio.
La iniciativa en cuanto a la procedencia de la cautela de garantías corresponde al juez, de oficio, o a la defensa del imputado, a petición de parte, en los casos en los que pudiese existir una afectación a los derechos de este último que pueda ser fácilmente corregida por el tribunal.
A este supuesto se refiere el primer inciso del artículo 10. Si bien, en este caso, lo usual es que el debate respecto de la procedencia de la cautela cuando ha sido promovido a petición de parte deba realizarse en audiencia, no existe impedimento, por lo menos expreso, para que el ejercicio de oficio de esta facultad por parte del Juez de Garantía pueda ser concretado a través de una resolución dictada fuera de audiencia.
Por el contrario, si se trata de una afectación sustancial a los derechos del imputado, como ocurre con quien se encuentra imposibilitado de comprender el contenido y alcance de la imputación formulada en su contra, el debate sobre las medidas a tomar debe, necesariamente, producirse en una audiencia agendada con ese específico propósito. A este segundo supuesto se refiere el inciso segundo del artículo 10. Aunque no lo dice en forma expresa es evidente que la discusión respecto de la procedencia de medidas correctivas de mayor intensidad, incluido el sobreseimiento temporal de la causa, puede realizarse a petición del imputado o de oficio.
Lo relevante es que, la calificación respecto de la naturaleza y efectos de las medidas a adoptar, corresponde en forma privativa al Juez de Garantía, pues éste es quien debe restablecer la vigencia de los equilibrios procesales. Sobre el particular, un fallo de la Corte de Apelaciones de Coihaique que confirmó el sobreseimiento temporal dispuesto por el Juzgado de Garantía de esa ciudad, ha declarado que el juez no está expresamente facultado, sino obligado, en los casos del artículo 10 del Código Procesal Penal, a resolver sobre la continuación del procedimiento o declarar el sobreseimiento temporal del mismo cuando las medidas adoptadas no han sido suficientes para evitar la afectación de derechos del imputado.
Además de la procedencia del recurso de reposición respeto de las resoluciones dictadas por el juez en uso de las facultades que le confiere la cautela de garantía, es procedente, también, el recurso de apelación cuando el tribunal hubiere dispuesto la suspensión del procedimiento por más de treinta días; y cuando se hubiere decretado el sobreseimiento temporal de la causa.
El inciso 2° del artículo 10 consigna la posibilidad de suspender el procedimiento y/o sobreseer temporalmente el conocimiento de la causa en el evento que ninguna de las medidas adoptadas por el tribunal hubiere permitido restablecer la afectación sustancial de los derechos del imputado. En tal contexto, ¿Qué ocurre con las medidas cautelares personales que se encuentren vigentes o que pudiesen solicitarse?
El caso de la detención es de más fácil tratamiento. No es extraño que al practicarse la detención por flagrancia o por orden judicial el imputado pueda encontrarse afectado por una situación que, en los hechos, pueda conculcar gravemente sus derechos.
La detención consiste en la privación de libertad por breve tiempo de una persona a quien se le atribuye algún grado de participación en un presunto delito. En tal entendido, transcurrido que sean los plazos legales y constitucionales, la detención debe cesar irremediablemente, con lo que, si a esa fecha el imputado no se encuentra en condiciones de ejercer sus derechos esenciales, como podría ser la incapacidad para comprender la imputación de cargos, no podrá ser formalizado ni menos se le podrán imponer medidas cautelares personales.
En el mismo sentido, la suspensión temporal del procedimiento de conformidad al artículo 10, dentro del plazo de la detención o de su ampliación, produce el automático cese de la privación de libertad del imputado. Si en casos graves fuese necesaria alguna medida de resguardo respecto del imputado que se encuentre en esta situación, aquélla habrá de ser adoptada a través de otros medios, como podría serlo, el resguardo policial discreto. Como sea, estas medidas, en caso alguno, pueden significar la privación de libertad del imputado.
Supongamos, ahora, que, existiendo formalización de la investigación, el tribunal sobresee temporalmente la causa de conformidad al inciso 2° del artículo 10 del Código Procesal Penal. ¿Qué ocurre con la prisión preventiva o con las medidas cautelares del artículo 155, vigentes a ese momento?
En esta materia resulta del todo aplicable la regla general contenida en el artículo 153 del Código, en cuanto a que, el tribunal debe poner término a la prisión preventiva o a las cautelares subsidiarias del artículo 155 existentes a esa fecha, aunque la resolución que decreta el sobreseimiento temporal no se encuentre ejecutoriada.
Si bien es cierto, el artículo 153 alude sólo a la prisión preventiva, debemos recordar que, de conformidad al inciso final del artículo 155, la procedencia, duración, impugnación y ejecución de las medidas reguladas en esta última norma se rigen por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en el artículo 155 del Código.
Sin embargo, el inciso 2° del artículo 153 dispone, además, que, sin perjuicio de la obligación del tribunal de poner término a la prisión preventiva por el sobreseimiento temporal de la causa, podrá imponer alguna de las medidas señaladas en el artículo 155, cuando se consideraren necesarias para asegurar la presencia del imputado.
En consecuencia, aún encontrándose sobreseída temporalmente la causa, el tribunal está facultado por la ley para mantener subsistentes, cautelares personales que no sean la prisión preventiva. Esta última norma merece algunos comentarios.
Podrá pensarse que estas cautelares del artículo 155 sólo pueden durar mientras la resolución que ordenó el sobreseimiento temporal no esté firme y ejecutoriada, por el tenor literal de la norma que autoriza a ellas… “aunque [la resolución] no se encuentre ejecutoriada”…
Sin embargo, pensamos que estas medidas perfectamente pueden subsistir aunque el sobreseimiento esté afirme, porque sólo el sobreseimiento definitivo produce el efecto de cosa juzgada y porque además nadie duda que, decretado que sea en ciertos casos el sobreseimiento temporal, subsisten, con todo, ciertas medidas cautelares personales. Precisamente esto último ocurre, cuando se sobresee la causa por rebeldía del imputado y se mantienen vigentes las órdenes de detención cursadas en su contra en tanto no sea habido u opere la prescripción de la acción penal o de la pena.
Cabe recordar que el sobreseimiento temporal consiste en la paralización transitoria del procedimiento a causa de la ocurrencia de ciertos hechos sobrevinientes que impiden llevarlo adelante, pues, en opinión de la ley, tales hechos inciden en la ausencia de los requisitos de existencia o de validez inherentes al proceso.
Así las cosas, pudiendo desaparecer el hecho que ha servido de base al sobreseimiento temporal, nada impide, entonces, la subsistencia de medidas cautelares personales de baja intensidad, claro está, cuando la necesidad de cautela que las justifique sea únicamente el aseguramiento de la presencia del imputado a los actos del procedimiento que pudiese reanudarse. Con esta única salvedad, consideramos que al decretarse las medidas del artículo 155, deben observarse todos los demás requisitos exigidos en los artículos 140 y 141 del Código Procesal Penal.
Si, por las razones antes expuestas, la ley autoriza la posible sustitución de la prisión preventiva por medidas cautelares personales del artículo 155 durante el sobreseimiento temporal decretado por el Juez de Garantía, nada impide que, cuando sólo existan medidas cautelares de esta última clase durante la vigencia del procedimiento, puedan ser mantenidas o modificadas luego de ser decretado el sobreseimiento temporal.
Planteados que fueran los problemas derivados de la declaración del sobreseimiento temporal autorizado en el inciso 2° del artículo 10, respecto de las medidas cautelares personales, nos falta todavía precisar un asunto que no hemos abordado.
¿Si conforme a la misma norma legal citada el juez decreta la suspensión del procedimiento, pero aún no ha sido sobreseída temporalmente la causa, qué ocurre con las medidas cautelares personales vigentes?
A pesar que la suspensión pueda ser la antesala del sobreseimiento temporal, nos parece que, en el caso propuesto, no tiene aplicación el artículo 153 del Código Procesal Penal, porque ésta es una norma de derecho estricto y no alude en caso alguno a la hipótesis de la suspensión del procedimiento.
Este argumento aparece avalado por el artículo 5 del Código, en el entendido que las disposiciones de éste que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado deben ser interpretadas restrictivamente y no se pueden aplicar por analogía. Luego, en ausencia de una norma legal que autorice la subsistencia de medidas cautelares personales – cualquiera que sean ellas – la suspensión del procedimiento debe producir el alzamiento de las mismas y la imposibilidad de decretar otras nuevas mientras se mantenga esta situación procesal.
Este razonamiento parece lógico, además, porque el sobreseimiento temporal se encuentra sometido a una aguda regulación normativa, cuestión que no sucede con la denominada “suspensión del procedimiento” que, en sus efectos y duración, queda entregada a un cierto vacío legal, cuestión que repugna al principio de legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad, concretado en el artículo 5 del Código Procesal Penal.
Todo lo expuesto con anterioridad, es sin perjuicio de las normas especiales referidas al procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad a que aluden los artículos 455 a 465 del Código Procesal Penal. Es decir, de ocurrir alguno de estos últimos supuestos, deberá preferirse esta normativa especial por sobre aquella que se desprende del artículo 10.
Historia de la ley e interpretación restringida del artículo 10 del Código Procesal Penal.
A partir del estudio de la historia de la ley queda meridianamente claro que esta norma no fue concebida por el legislador como un mecanismo de aplicación general para el resguardo y vigencia de las garantías del imputado.
El actual artículo 10 del Código no estaba contemplado en el anteproyecto de ley respectivo. Su origen está en el Senado. Específicamente, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tuvo en consideración el caso de “aquellas personas que, con posterioridad al hecho que se investiga, puedan ver debilitadas de tal manera sus aptitudes que, si bien pudiera ser dudoso que queden comprendidas dentro del concepto normativo de enajenado mental, no se presenten mayores vacilaciones para concluir que no pueden acogerse en plenitud a la garantía de un racional y justo procedimiento que les asegura la Constitución ni a las garantías judiciales que explicita en mayor medida la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en particular las que configuran el derecho de defensa.”
La Comisión estuvo de acuerdo en que el mecanismo de la cautela de garantías del artículo 10 constituye el camino a utilizar por el Juez de Garantía, para adoptar las medidas pertinentes, cuando se advirtiera que el imputado no está en condiciones de ejercer en plenitud los derechos emanados de esas garantías. Se consideró que, si el imputado no se encuentra en el supuesto de enajenación mental, pero sí en la segunda de las hipótesis indicada, la única forma de impugnar el procedimiento sería por la vía de impetrar la declaración de nulidad del juicio oral.
En este escenario, entonces, el sentido y alcance que se dio en la discusión legislativa al actual artículo 10 del Código, guarda relación única y exclusivamente, con casos de imputados con facultades intelectuales o psicológicas minadas por razones físicas no constitutivas de enajenación mental.
Se trata de un alcance restringido, asociado a impedimentos sobrevinientes en el curso del procedimiento que limitan la capacidad del imputado para comprender los efectos del reproche de cargos y la capacidad para discernir adecuadamente acerca de su rol en el proceso.
Esta afirmación aparece nítidamente confirmada en la discusión parlamentaria con la intervención del Senador Sr. Viera Gallo, quien, a objeto de ser más explícito, dejó constancia que habría preferido hacer referencia expresa a situaciones determinadas, como ocurría con el antiguo artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, que ordenaba someter a los sordomudos o a las personas mayores de setenta años a un examen mental si fueren inculpados o encausados.
Si bien, no se acogió la moción del Senador Viera Gallo en el sentido de establecer en el artículo 10 una enumeración taxativa de los casos en los que el imputado no se encuentra en situación de ejercer las garantías constitucionales y legales, especialmente el derecho a defensa, no cabe duda que son casos como los indicados por el Senador Viera Gallo, los que se tuvo en mente al redactar la norma legal que ahora nos ocupa.
Jamás estuvo en la cabeza de los legisladores, hacer aplicable la cautela de garantías a situaciones de afectación de derechos del imputado, ocasionadas por cuestiones procesales, penitenciarias o de otra índole. Por el contrario, nació tan sólo como una herramienta destinada a reparar las consecuencias negativas que podría acarrearle al imputado la falta de capacidad para comprender su papel en el contexto del proceso iniciado en su contra.
Por tanto, el primer alcance que debemos otorgar al artículo 10 del Código, desde luego limitado, se relaciona con todos aquellos casos de falta de aptitud subjetiva para comprender el mundo externo que no sea constitutiva de enajenación mental. Las personas que por su edad presentan alteraciones importantes en el ámbito cognitivo; los sordomudos que no sean capaces de desarrollar técnicas de comunicación; los que han sufrido un accidente con motivo del hecho punible y no se encuentran en un estado de conciencia suficiente para enfrentar los efectos del procedimiento; los imputados que hablan una lengua extranjera y mientras no se establezcan los mecanismos que hagan posible un medio de comunicación homólogo entre los intervinientes y el tribunal; los imputados que se encuentran bajo los efectos del alcohol o de sustancias psicotrópicas; las personas que están sometidas a un “impacto post traumático” grave; etc.; todos estos, son ejemplos de presuntos imputados respeto de los cuales, no cabe duda alguna, es categóricamente aplicable el artículo 10 del Código Procesal Penal. Como se dijo, se trata ésta de una interpretación restringida; en suma, se trata de la interpretación que el legislador quiso darle a esta norma.
En consecuencia, nos parece que lo que hay acá es un mecanismo legal entregado al tribunal para controlar la capacidad de comparecencia del imputado, pues, como sostiene Roxin, la capacidad para comparecer en el proceso penal no es idéntica a aquélla del proceso civil. En esta última, según las circunstancias, la capacidad de actuar en juicio puede estar presente en un enfermo mental o en un fallido civil. En el proceso penal, en cambio, capacidad para estar en juicio significa que el imputado tenga capacidad para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y deducir su Defensa de forma inteligente e inteligible.
Julián López resalta que, una situación similar a la que hemos descrito más arriba, era la que afectaba, según su Defensa, al Senador (ex – General) Augusto Pinochet Ugarte al tiempo de su arresto en Inglaterra el 16 de octubre de 1998, argumentos expuestos por aquélla, justamente, a la época en que sesionó la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado - 10 de noviembre de 1998 al 10 de mayo de 2000 –
Posteriormente, la norma del artículo 10 del Código promulgado, pese a no encontrarse vigente aún en el área metropolitana, fue invocada como fundamento de la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de julio de 2001 que sobreseyó temporalmente el proceso en contra de Pinochet en el que había sido encartado como encubridor de 57 homicidios y 18 desapariciones de personas en la causa denominada “Caravana de la Muerte.”
En síntesis, no cabe duda, entonces, que la denominada cautela de garantías del artículo 10 del Código Procesal Penal se gestó como una norma de carácter excepcionalísimo, pues faculta al Juez de Garantía a adoptar medidas discrecionales que, incluso, pueden comprender la alteración de las reglas establecidas en la ley sobre sustanciación ordinaria del procedimiento. Es evidente que esta facultad especial se justifica en plenitud, ya que de otra forma, un imputado afectado por alguna de las incapacidades descritas, quedaría en la total indefensión.
Proyección jurisprudencial de la cautela de garantías. Interpretación extendida del artículo 10 del Código Procesal Penal.
A la interpretación restringida a que hemos hecho referencia se agrega una circunstancia sobrevenida después de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. Esta circunstancia dice relación con la interpretación que los tribunales de justicia han venido realizando del artículo 10 de un tiempo a esta parte.
Esta interpretación es extensiva, toda vez que se ha entendido que la cautela de garantías no sólo comprende los casos que hemos sugerido con anterioridad, sino además, cualquier otra situación, que a juicio del tribunal, pudiere conculcar alguno de los derechos establecidos en la Constitución, en la ley o en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, relativos a las garantías procesales del imputado.
Como ya lo hemos sostenido, el artículo 10 del Código, no contiene una casuística de su aplicación, de lo que se desprende que, es necesario ir a la historia fidedigna del establecimiento de la ley y al contexto de la misma, para establecer el sentido restringido de su aplicación.
En ese entendido, no se advierte que pudiera existir algún impedimento para que, por la vía jurisprudencial, pudiere desarrollarse el contenido y alcance de la cautela de garantías. Por lo demás, esto no resulta extraño al Derecho; por el contrario, muchas materias de esencial importancia, tanto en el derecho procesal como en el derecho sustantivo, han evolucionado a partir de la jurisprudencia.
El problema a nuestro juicio es otro. Aparentemente, esta evolución se ha desarrollado en forma inorgánica, ramificándose a áreas que desnaturalizan por completo al artículo 10 y en las que aparece como factor preponderante la discrecionalidad del Juez de Garantía.
El asunto no es menor, de momento que, reiteramos, esta facultad permite, ni más ni menos, alterar la ritualidad del procedimiento e, incluso, sobreseer temporalmente la causa.
Es verdad que no podemos hablar de jurisprudencia propiamente tal, esto es, de fallos reiterados en el tiempo emanados de los tribunales superiores de justicia que mantienen un mismo criterio sobre el punto en particular. Sin embargo, estas resoluciones aisladas, a menudo de tribunales inferiores, no son irrelevantes, porque son las tendencias sostenidas en el tiempo las que pueden, tarde o temprano, transformarse en jurisprudencia.
¿Cómo es posible extender descontrolada e ilimitadamente los alcances de la cautela de garantías hacia territorios desconocidos sin sospechar que ello pudiese potencialmente vulnerar el principio constitucional de la legalidad del procedimiento penal?
Antes de continuar, veamos algunos ejemplos de esta interpretación amplia a objeto de ilustrar la interrogante planteada.
Existen algunas resoluciones de Juzgados de Garantía que, por la aplicación del artículo 10 del Código, han suspendido en varias oportunidades una audiencia de preparación de juicio oral (APJO).
Tales suspensiones han tenido lugar con motivo del cambio de defensor de uno de los imputados que adujo necesitar más tiempo para estudiar los antecedentes del caso, o a fin de permitir la rendición de nuevas pruebas.
Nos parece que la decisión de aplicar la cautela de garantías en el presente caso excede el límite de las facultades entregadas al juez por la ley. En efecto, el plazo del artículo 260 del Código para la realización de la APJO, es de naturaleza legal, razón por la cual, no puede ser prorrogado ni aún con acuerdo de los intervinientes.
Por lo mismo, los casos y los plazos en los que el juez puede suspender dicha audiencia son taxativos, a saber: Art. 270 en materia de vicios formales; Art. 269 por nombramiento de un nuevo defensor; Art. 235 inciso 2° y Art. 278 que autorizan un nuevo plazo para presentar prueba.
Las normas que hemos mencionado evidencian que la intención del legislador es que la APJO se lleve a cabo en forma continua y sin interrupciones, indicando explícitamente los casos en que excepcionalmente procede suspenderla y los plazos máximos de tal suspensión. Subsiguientemente, estimamos que el Juez de Garantía no está autorizado para ordenar la suspensión de esta audiencia en otros casos ni por plazos superiores a los que autoriza la ley.
También hay antecedentes de haberse utilizado la cautela de garantías para asegurar el derecho a la defensa del imputado, cuando dispuesta una pericia de veracidad como diligencia de investigación, la persona a quien debía practicársele se negó a ella. En esta oportunidad, el Juez de Garantía suspendió el procedimiento hasta la realización de la pericia de veracidad ordenada en audiencia. Apelada que fuera por el Ministerio Público, esta resolución fue confirmada la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso.
Sin entrar al análisis de la decisión del Juez de Garantía por la cual decretó una diligencia de investigación – no el fiscal –, lo cierto es que, su decisión de suspender el procedimiento mientras no se realizare efectivamente dicha diligencia, parece haber colocado al tribunal en la situación de entrelazar la función del persecutor penal con la del juzgador.
Como sea, en el caso propuesto se hizo uso del artículo 10 como mecanismo para forzar indirectamente la realización de una diligencia, decisión que, entre otras cosas, vulnera el rol pasivo del juez respecto de la producción de la prueba de cargo o de descargo.
En otra resolución de un Juzgado de Garantía se invocó la cautela del artículo 10 del Código, para declarar ilegal y dejar sin efecto la medida disciplinaria de 15 días de aislamiento en celda solitaria impuesta por Gendarmería de Chile a un imputado privado de libertad.
En la audiencia respectiva, el abogado de Gendarmería señaló que este organismo se ajustó estrictamente al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios – Decreto de Justicia N°518 de 1998 – que autoriza a la institución para imponer sanciones a los internos que incurrieren en alguna de las infracciones allí consignadas.
En el caso que se comenta, el sancionado intimidó y lesionó en un brazo a otro interno, con lo que, la autoridad penitenciaria habría hecho uso de sus facultades disciplinarias, potestad que no constituye un acto jurisdiccional, sino uno administrativo.
El tribunal, entre tanto, desestimó tal alegación, invocando los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 10 del Código Procesal Penal. A partir de tales disposiciones, concluyó que la infracción cometida por el sancionado constituía un ilícito penal, razón por la cual, cualquiera que fuere la sanción a imponer sólo podía quedar sujeta a control jurisdiccional; de otra parte, concluye que la medida adoptada por Gendarmería vulneró las garantías judiciales básicas del sancionado derivadas de un justo y racional procedimiento, en específico, el derecho a conocer oportunamente los cargos, a gozar de un plazo razonable para preparar la defensa y a la asistencia jurídica del caso.
Si se la analiza con detención, la resolución del Juez de Garantía, por la vía del artículo 10, dejó sin efecto y, por lo tanto, procedió en los hechos a derogar la facultad sancionatoria autónoma de Gendarmería de Chile.
Si éste es el sentido del artículo 10, entonces, ¿Cómo se conjuga la interpretación propuesta con la acción de protección establecida en el artículo 20 de la Constitución?; en otras palabras: ¿Tiene el Juez de Garantía competencia absoluta, en razón de materia, para conocer de un asunto entregado por la Constitución al Conocimiento de las Cortes de Apelaciones y, por la vía de la apelación, a la Corte Suprema?
Nos parece que la facultad del Juez de Garantía para verificar directamente la contravención a disposiciones constitucionales o contenidas en tratados internacionales, sin que exista el riesgo de la yuxtaposición de competencias, es más clara en otras materias. Así sucede, por ejemplo, en la exclusión de pruebas durante la audiencia de preparación de juicio oral por la causal de inobservancia de garantías fundamentales. (Artículo 276 inciso 3° del Código Procesal Penal)
Volviendo a la inquietud primitivamente manifestada en este acápite, el hecho indiscutido es que, los tribunales de justicia, específicamente los juzgados de garantía, vienen de un tiempo a esta parte interpretando de un modo amplio el sentido y alcance del artículo 10 del Código Procesal Penal. Bajo esta realidad, incluso, se han desarrollado de parte de la Defensoría Penal Pública trabajos tendientes a consignar algunas de las “proyecciones” que comprendería esta interpretación amplia. A vía ejemplar, se consignan las siguientes:
Aplicación de ley más favorable (Art. 11); nuevo plazo (Art. 17); notificaciones (Art. 25, 28, 29,31, 262, 393); fundamentación (Art. 36, 154, 208, 342 c), 297, 374 letra e), 413 letra e); limitación acceso a los registros (Art. 44); decisión sobre libertad durante conflictos de competencia (Art. 72); inhabilitación de oficio iniciado el juicio oral (Art. 76); amparo (Art. 95); recomendación diligencias (Art.98); designación defensor (Art.102); decisión sobre ampliación de detención (Art. 132); fiscalización información al detenido (Art. 136); medidas cautelares (Art.139, 141, 142, 143, 144, 145,150, 152, 153, 154, 155, 156, 347); nulidades procesales (Art.159,160, 163); secreto investigación (Art.182); Control anterior a formalización (Art. 186); acceso a especies bajo custodia del ministerio público (Art. 188, 320); tercerías (Art.189); prueba anticipada (Art. 191, 192, 280, 296); comparecencia ante el ministerio público del imputado privado de libertad (Art. 193); exámenes corporales (Art. 197); etc.
El problema radica, entonces, en que parece haberse entendido que la vulneración a cualquiera de las normas contenidas en el Código Procesal Penal y en cuerpos normativos complementarios podría traer aparejada la posibilidad de aplicar el artículo 10 del Código en la medida que se crea que existe un atropello a los derechos del imputado. Esta forma de proceder genera, en nuestra opinión, un efecto multiplicador de problemas de no poca importancia.
En primer lugar, se extiende ilimitadamente el ámbito de atribuciones de oficio del Juez de Garantía, en circunstancias que lo anterior constituye la excepción.
La atribución de facultades del Juez de Garantía se superpone, muchas veces, a aquéllas que corresponde ejercer a otros tribunales, tales como: el Tribunal Constitucional en materia de control constitucional; o a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema respecto de las acciones de amparo y de protección.
Por último y, lo que nos parece más grave, la calificación de la procedencia del artículo 10 del Código queda entregada discrecionalmente al Juez de Garantía, bajo un control jerárquico mínimo, que, se reduce en la práctica, sólo a la apelación de la resolución que sobresee temporalmente la causa.
El problema no radica tanto en el reducido ámbito de la aplicación del recurso de apelación; por el contrario, ello es consecuente con el sistema general del Código. El problema es otro y consiste en que a través de esta interpretación podría verse modificado el procedimiento legal con la sola apreciación del juez, sin la existencia de causales que operen como límite y sin que pueda controlarse un posible exceso de celo de parte del tribunal, alterándose de paso, la no muchas veces clara línea que separa la actividad de parte de la actividad del tribunal. El juez que va más allá de los márgenes de su función quebranta el principio de la legalidad y, por lo mismo, deja de ser imparcial. Esto último es, ni más ni menos, el peor reproche que puede realizársele a un juez.
Para profundizar sobre este tema y analizar las fuentes bibliográficas utilizadas, pueden consultar mi libro “Problemas del Proceso Penal”.

viernes, 8 de abril de 2011

El ingreso de la prensa a las audiencias preliminares del procedimiento penal


Cada vez que tiene lugar un hecho punible que causa gran conmoción pública se agudiza el debate entre los intervinientes del sistema y la prensa, en general, en cuanto a la legalidad o no de las restricciones susceptibles de ser impuestas a esta última con motivo de la realización de las audiencias que se llevan a efecto en los juzgados de garantía, particularmente, al inicio del procedimiento y, más en específico, a propósito de la audiencia de control de la detención.

En forma habitual la Defensoría Penal Pública solicita que se impida a la prensa fotografiar o filmar el rostro del imputado o consignar su nombre, argumentando para ello, que no es posible estigmatizar ante la comunidad a quien aún no es condenado y, por lo mismo, no puede ser considerado como culpable conforme lo dispuesto en el artículo 4° del Código Procesal Penal.

A lo anterior se oponen, comúnmente, el Ministerio Público o el querellante, expresando que, la solicitud antes aludida, repugna al principio de publicidad que debe imperar en todos los actos del procedimiento criminal.

El punto no es pacífico y es posible constatar una suerte de evolución jurisprudencial en la materia. Por de pronto, es necesario precisar que existen pronunciamientos de los tribunales superiores de justicia en el sentido que la publicidad constituye un derecho absoluto, salvo las excepciones estrictamente legales. El presente posteo, entonces, persigue, muy respetuosamente, discrepar, en parte, de la opinión que se ha venido sustentando sobre este asunto. Veamos.

Se ha entendido que la norma que zanja el asunto se encuentra contenida en el artículo 289 del Código Procesal Penal, sin embargo, a fin de dilucidar el contenido y alcance de esta disposición debe tenerse en cuenta que, el tratamiento que el Código Procesal hace del principio de la publicidad aparece referido únicamente al juicio oral, lo que se evidencia del estudio de las respectivas actas del Congreso Nacional y en la ubicación, tanto de aquella misma norma, como de todas las restantes que aluden a la publicidad. Ejemplo de estas últimas son el artículo 330 en materia de interrogación de testigos o el artículo 374 letra d) que hace posible la nulidad de la sentencia dictada con trasgresión a las normas legales sobre publicidad del juicio.

El razonamiento expuesto aparece refrendado por otras normas de carácter general contenidas en el mismo Código de las que, nuevamente, se colige que el principio de la publicidad tiene aplicación plena sólo con motivo del juicio oral. Así, por ejemplo, el artículo 1 que señala que “toda persona tiene derecho a un juicio, previo, oral y público”. A idéntica conclusión podemos arribar a partir de la normativa de origen internacional que tiene aplicación en Chile por la vía del artículo 5 inciso 2° de la Constitución Política de la República. En efecto, el artículo 8.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en materia de Garantías Judiciales, sólo exige que el proceso penal sea público, no las actuaciones anteriores.

Más claro todavía resulta el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales que reza que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada en su contra. Añade que la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exige el interés de la vida privada de las partes en la medida que la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia. Nótese que el Pacto Internacional aludido establece restricciones a la prensa en el evento de un juicio, pero nada dice – nuevamente – acerca de las etapas previas. Sin mayores preámbulos, entonces, es posible afirmar que no existe una norma expresa para sostener que los actos previos al juicio penal deban ser públicos, sin perjuicio de los artículos 19 N°3 inciso 5 de la Constitución y 9 del Código Orgánico de Tribunales de los que me haré cargo enseguida.

La afirmación hecha no resulta extraña, incluso en aquellos países con basta tradición en sistemas con cierta similitud al que nuestro país adhirió, como lo es el Alemán o el propio sistema de enjuiciamiento criminal de los Estados Unidos de América, en cuyo caso, las actuaciones del Gran Jurado suelen ser secretas. Incluso en el propio juicio, en algunos estados de este último, a fin de hacer posible el legítimo derecho a la información, se respeta las directrices de la American Bar Association, conocida como “Informe Reardon” que regulan verdaderos tratos con la prensa en la tramitación de las causas penales con el propósito de que los juicios considerados justos puedan coexistir pacíficamente con los medios de comunicación social.

Existe una importante doctrina en Chile que sostiene, no obstante, que la libertad de informar es un derecho absoluto que se manifiesta en todo el procedimiento penal, con la única excepción de aquellos casos establecidos en la ley a fin de garantizar los fines del procedimiento o la integridad física o psíquica de menores de edad o de ciertos testigos. Se excluye, sin embargo, cualquier limitación a la publicidad fundada en el derecho a la honra o la privacidad, pues se estima que, de existir abusos, los afectados pueden deducir las acciones civiles o penales respectivas en contra de los medios de comunicación social a que hubiere lugar. Este planteamiento aparece palmariamente consignado por el distinguido Juez Eduardo Gallardo cuando sostiene que, no compete a los jueces imponer restricciones informativas a los medios de prensa amparados en la presunción de inocencia del imputado o en cualquiera otras razones, so pena de debilitar con ello el estatuto constitucional que protege la libertad de expresión e información, lesionando uno de los pilares del sistema político democrático. Añade que, no existe tensión alguna entre la presunción de inocencia y la libertad de informar, porque la primera sólo constituye una garantía político procesal que obliga únicamente a los jueces, más no a la prensa. Así las cosas, no es un deber jurídico procesal de los medios de comunicación dispensarle al imputado trato de inocente – afirma – y ciertamente la revelación de la identidad de un imputado no puede estimarse, per se, una vulneración a la presunción de inocencia, no correspondiéndole tampoco a los jueces erguirse en custodios de la ética periodística.

Si bien es necesario dejar establecido que la libertad de informar constituye un pilar de todo sistema de enjuiciamiento criminal en el contexto del juicio, no nos parece que los planteamientos señalados procedentemente sean susceptibles de ser aplicados en fases iniciales del procedimiento. Aún así, es bastante discutible el sustento jurídico de la tesis explicada por Gallardo, tanto por el sustrato filosófico-liberal que no se condice con un sistema verdaderamente estadual - garantista de los derechos del imputado, cuanto porque la moderna jurisprudencia procesal-constitucional termina por echar al suelo el ideario liberal en cuanto a que la presunción de inocencia constituiría una garantía procesal únicamente oponible al Estado (juez).

En esa línea argumentativa y, sólo a vía de ejemplo, el profesor Antonio Pérez Luño señala que la presunción de inocencia tiene un alcance erga omnes, pues nace de su consideración como derecho fundamental en su relación con la dignidad humana. Subraya que, la doctrina actual tiende a concebir la dignidad a partir de la situación básica de relación del hombre con otros hombres, en lugar de hacerlo en función del hombre singular encerrado en su esfera individual que había servido a las caracterizaciones de este valor en la fase del Estado Liberal de Derecho. Similar afirmación hace el clásico Cesare Beccaria en su obra capital de los Delitos y las Penas al sostener que a un hombre no se le puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su protección pública, sino cuando ya se haya decidido que ha violado los pactos con que se le otorgó.

En consecuencia, la publicidad pregonada por la Ley Procesal, los Tratados Internacionales suscritos por Chile y el Derecho Comparado no aluden a la divulgación pública de los actos del procedimiento, sino más bien, al proceso en cuanto tal, esto es, al momento a partir del cual el Estado a través de un tribunal ejerce la jurisdicción, resolviendo la pretensión y contra pretensión deducidas con mérito de cosa juzgada. Así las cosas, la divulgación pública sólo tiene verdadera relevancia con motivo del juicio oral o de aquellos medios análogos en los que se expresa una controversia sometida al conocimiento del juez como lo puede ser el juicio simplificado, el procedimiento abreviado o la discusión acerca de la procedencia o no de una salida alternativa como lo es la suspensión condicional del procedimiento o el acuerdo reparatorio.

Lo expuesto precedentemente no significa desconocer el hecho que la publicidad constituye un principio general del nuevo Código Procesal Penal ni que dicho principio no pueda materializarse, de algún modo, antes de la verificación del proceso en sí. Lo que se quiere significar es, sencillamente, que el único sustento jurídico, desde luego remoto y vago, para afirmar aquello se encuentra en el artículo 19 N°3 inciso 5 de la Constitución Política de la República que alude a un procedimiento racional y justo, no al proceso que, como se ha dicho, es un término más restrictivo que el primero. Podrá estimarse, asimismo, que existe el antecedente legal del artículo 9 del Código Orgánico de Tribunales en cuanto establece que los actos de los tribunales son públicos salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley.

Me parece, sin embargo, que esta norma además de anterior a la Reforma Procesal Penal cede fácilmente frente a las excepciones que pueden configurarse a partir del catálogo garantista que establece el artículo 19 de la Constitución Política de la República. Aún así, la intensidad del principio de la publicidad es menor en las etapas previas al juicio, pues la garantía de transparencia y divulgación lo es sólo para los efectos del debate relativo a la imputación formal de cargos (acción penal), al de la defensa esgrimida en juicio (defensa o excepciones) y a la prueba rendida en base a la cual el juez adquiere la convicción de absolución o condena conforme a la cual debe emitir el fallo.

Este análisis resulta concordante, además, con todo el planteamiento filosófico jurídico contemporáneo de autores de la talla de Paul Ricoeur, Ronald Dworkin o Robert Alexy en el sentido que todos ellos, de algún modo, participan de la idea de un juicio jurídico reflexivo derivado de un debate abierto y éste, no hay dudas, es el que se produce en el proceso, no antes. De ello se sigue que la reserva de ciertas cuestiones en fases previas resulta, en gran medida, irrelevante en el entendido que en el juicio se expongan públicamente todas y cada una de las cuestiones fundamentales que han de ser resueltas. Si bien, es entendible la preocupación de los medios de prensa en una sociedad de la información, cuestión que parece perfectamente legítima, no es menos cierto que, también existen poderosas razones para mantener ciertas restricciones respecto de la identidad de quien aún no es formalmente acusado o requerido en juicio.

El artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República garantiza el derecho a la honra de la persona y de su familia y el artículo 4 del Código Procesal Penal, a su turno, obliga a tratar como inocente a todo aquél que no ha sido condenado por sentencia ejecutoriada. La exhibición de filmaciones o fotografías de quien se presume inocente, pero comparece en actitud de imputado, lo deja a expensas de una examen público en base al cual, habitualmente, el ciudadano no letrado presume, desde ya, la responsabilidad criminal de aquél. Aún más, incluso en el evento en que viviésemos en un país culturalmente excepcional en que todo el mundo tuviese clara conciencia del principio de inocencia, aún así, no nos parece ajustado a la Constitución someter al reproche o escarnio público a quien ha sido detenido, pero aún no se encuentra sometido a las reglas propias de un proceso o juicio en el que ya sí existe una investigación seria y la formulación de cargos precisos en su contra, conforme a los cuales puede plantearse una estrategia de defensa.

En este mismo sentido, el Profesor Carlos Edwards ha dejado de manifiesto que todo lo anterior se debe a una falta de concientización por parte de la comunidad sobre los alcances de la presunción de inocencia. Precisa que, cuando los medios de comunicación social anotician a la opinión pública sobre la comisión de un hecho, presuntamente delictivo, suministrando el nombre de los presuntos autores, el común de la población asocia al denunciado con el concreto autor del hecho, aunque recién estemos en el comienzo de la investigación.

Ello hace necesario, en opinión de la profesora Aurelia María Romero Coloma que, desde luego comparto, que ha de inculcarse una mayor precisión en el lenguaje por parte de los profesionales de la comunicación, sobre todo, cuando pueden afectar a derechos fundamentales como lo es la presunción de inocencia e incluso el propio derecho al honor de la persona afectada. Existen, como hemos visto, ciertas bases legales y constitucionales para pensar que la publicidad puede, en efecto, inspirar al procedimiento penal desde su inicio, pero la materialización de este principio no se concreta ni justifica, realmente, sino a partir del juicio.

En otras palabras, aceptando que en un Estado de Derecho han de difundirse ante la comunidad todos los actos judiciales, no me parece escandaloso, antidemocrático ni ilegal, sin embargo, establecer restricciones específicas en audiencias preliminares cuando la divulgación de ciertos antecedentes de una investigación pueda causar daños irreparables a los derechos de una persona o a su familia en la medida que, a esas alturas del procedimiento, ni siquiera sabemos si va o no a prosperar el ejercicio de la persecución penal.

En este contexto, creemos, no parece desproporcionado prohibir fotografiar o filmar el rostro de un imputado en un control de la detención que podría servir para engalanar la portada de un diario que, de seguro utilizará códigos noticiosos, no jurídicos, desvinculándose, luego, por completo (salvo casos relevantes) del futuro de aquel imputado. Lo anterior, pese a todo, es razonable desde un punto de vista periodístico, porque a la prensa no le interesan las disquisiciones jurídicas consideradas en la sentencia para absolver o atenuar la responsabilidad de un homicida; el hecho noticioso, por el contrario, consiste en retratar al detenido una vez aprehendido por la policía que “ha aclarado el caso”.

Estas restricciones judiciales a la publicidad, sin embargo, han de ser siempre excepcionales, pues, la libertad de prensa sin censura previa también es una garantía constitucional, pero que, en todo caso, en nuestra opinión, no puede, pasar cual estampida colectiva, por sobre los derechos individuales del ser humano. Admitimos en este punto que hay acá una cuestión más profunda de orden filosófica, por lo que, de seguro, más de algún lector disentirá de nuestra opinión. La facultad de imponer restricciones específicas a la publicidad, a nuestro juicio, no se desprende del artículo 289 del Código Procesal Penal que, como hemos sostenido, sólo se concibe en el contexto de un proceso, sino que nace a propósito de la cautela de garantías del artículo 5 de ese mismo cuerpo legal que establece que, las disposiciones del Código Procesal Penal que autorizan la restricción de los derechos del imputado – v.g. el derecho a que se le presuma inocente, el derecho constitucional a la integridad psíquica, el derecho constitucional a la honra, el derecho constitucional a la privacidad, porque recordamos que el imputado también es persona en los términos del artículo 19 de la Carta Fundamental – serán siempre interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía. Así las cosas, establecido que las normas sobre publicidad de las audiencias son concebidas en el contexto del juicio oral o sus equivalentes, no podemos hacer extensibles analógicamente tales disposiciones a etapas iniciales del procedimiento en la medida que ello signifique restringir los derechos del imputado.

Es indiscutible que la información de lo que sucede diariamente en los juzgados de garantía presume en la práctica una colisión entre la libertad de información y la dignidad del imputado que comparece ante el tribunal. Esto hace necesario adoptar ciertas medidas específicas a objeto de garantizar el derecho a la presunción de inocencia y a la dignidad humana en las etapas iniciales de la investigación, pues, como he sostenido, la conculcación del principio de la publicidad en el procedimiento penal sólo cobra verdadera importancia en el contexto del juicio.

domingo, 3 de abril de 2011

Mitos en torno a la violencia en la familia. El quebrantamiento del control del poder





Cuando a principios de la década de los noventa comenzó a discutirse en Chile la necesidad de una ley que abordara el problema de la violencia doméstica fueron muchos y, de diversa naturaleza, los discursos enarbolados. El gobierno la señaló como ejemplo de la preocupación del Estado por un asunto complejo que desangraba el alma de muchas familias; los sectores feministas consideraron este cuerpo normativo como una reivindicación largamente soñada por las mujeres; al mismo tiempo, muchos hombres impregnados del natural machismo latinoamericano estimaron que la iniciativa constituía una injerencia inaceptable del derecho público en “asuntos privados”; los tribunales, en tanto, se impregnaron de una sensación de impotencia, al constatarse que, muchas veces, las herramientas con las que la ley entró en vigencia no eran suficientes para abordar una problemática bastante enmarañada, difícil de resolver sin un trabajo extenso, técnico e interdisciplinario. La idea era no quedarse con lo puramente sancionatorio.

Varios años ya han transcurrido y la actual normativa en la materia (Ley N°20.066 y otras disposiciones dispersas) ha experimentado sucesivos cambios en un intento de hacerse más eficiente. Me correspondió intervenir en el conocimiento de estos asuntos desde la entrada en vigencia de la primera ley; primero, como empleado judicial, y desde 1998, como juez.

En este contexto, he tenido la oportunidad de trabajar en diversas judicaturas por las que la violencia intrafamiliar ha peregrinado. Asimismo, por la carencia de los medios necesarios para realizar una intervención, a lo menos digna, me involucré en otro tiempo en el trabajo de “redes familiares”, lo que permitió realizar una labor bien interesante, entrecruzando la óptica jurídica con la de la medicina, la psicología, la pedagogía y las tareas policiales, entre varias otras. Me atrevo ahora, después de muchos años, a plasmar por escrito algunas de las conclusiones que conseguí a propósito de los conflictos de violencia familiar que tuve que conocer.

Estas conclusiones son el producto de la observación de varios cientos de casos y de la discusión enriquecedora e imprescindible que mantuve con agresores, víctimas, médicos, psicólogas y profesores de educación básica y media, entre otros. En términos generales, el trabajo “operativo” en temas de violencia intrafamiliar permite sumergirnos en la inconmensurable complejidad de la mente humana y, de paso, desbaratar de un plumazo una serie de mitos y prejuicios que existen sobre la materia, construidos a partir de la ignorancia, el autoritarismo y el subdesarrollo. Resumo ahora los puntos que parecen más interesantes, esperando que algún día, quizá, pueda sistematizar y respaldar estadísticamente su contenido.

Primer mito: Las mujeres son las únicas víctimas de la violencia intrafamiliar. Por lo mismo, la causa de ésta siempre está en los hombres. Si bien, las principales víctimas de la violencia doméstica han sido históricamente las mujeres a causa del rol que se les asignó en una cultura altamente machista, merced la cual, se las relegó a una situación de total sumisión al hombre, no es menos cierto, que las mujeres también pueden ejercer violencia. Cuando ella ocurre, se manifiesta en conductas dirigidas en contra de los hijos, padres, suegros, cuñados, etc.; y, desde luego también, respecto de sus propias parejas. La constatación de lo anterior resulta de advertir que algunas mujeres ejercen violencia física respecto de la cual las víctimas prefieren guardar silencio por razones de orden social. Vg.: el hombre agredido por su mujer es considerado un “poco hombre” incapaz de controlar a su mujer; en ciertos núcleos culturales se estima que las madres están legitimadas para corregir mediante la fuerza a sus hijos; el exceso de esta violencia, sin embargo, es ocultada por vergüenza ya que desnaturaliza la imagen socialmente aceptada de “la madre amorosa”. En este punto es necesario advertir, además, que las mujeres suelen usar estrategias de agresión mucho más sofisticadas que los hombres que afectan igualmente la convivencia familiar. En contraposición al golpe brutal del hombre, la mujer agresora ofende verbalmente, humilla en forma velada o directa, emplea una táctica destinada a ridiculizar o a inutilizar a la víctima, pretendiendo muchas veces, aislarla mediante la creación de complicidades con el resto de la familia. Esto último lo consigue a través de acciones intencionalmente desarrolladas con aquel propósito, como pueden ser la formulación de intrigas o el echar a correr rumores; o por vías indirectas, pero no por eso menos reflexivas, como sería el transformarse en “la víctima de la familia”. Excepcionalmente, también se han observado casos de inversión de roles, esto es, la mujer es la que asume una relación de confrontación directa y el hombre agrede en forma velada o se victimiza.

Recuerdo, especialmente, el caso de un matrimonio de ingenieros en que él se encontraba cesante desde hace mucho, de modo que su mujer debía sostener económicamente el hogar. El varón, afectado de una profunda depresión no tratada, fue incapaz de conseguir empleo, cuestión que molestó a su mujer, quien, por lo demás, era poseedora de un fuerte carácter. Una tarde, ella volvió a increpar a su marido por su incapacidad para encontrar un trabajo, diciéndole que su título universitario sólo servía para tapar el agujero que existía detrás de él en la pared. El hombre se ofuscó y la golpeó en la cara. Ella llamó a la policía y su marido fue detenido, siendo trasladado al tribunal e imputado de agresor.

No quiero justificar en modo alguno la reacción del hombre que debe ser repudiada desde todo punto de vista; existen también cuestiones de proporcionalidad que han de tenerse en consideración. Sin embargo, las palabras a veces pueden herir tanto o más que los golpes. En este contexto, con abstracción del tema penal, la única forma prudente de intervenir la familia del ejemplo debía consistir en reconocer que entre marido y mujer existió violencia cruzada. Ni el marido es inocente ni su mujer una víctima, ya que las circunstancias adversas no permitieron que ellos resolvieran sus problemas, optándose por la vía confrontacional como medio de evasión. Parece que a veces las personas creen que la forma más simple de resolver este tipo de conflictos es “sacándose de encima” a quienes se han constituido en “un obstáculo molesto”. En este sentido, entonces, la agresión se transforma en una “herramienta útil” para intentar cambiar el estado incómodo en el cual se encuentra la familia o alguno de sus miembros. El problema es que las consecuencias de esta estrategia siempre están fuera de control; por eso es una mala estrategia. La violencia doméstica viene a ser como matar una rata al interior de nuestra casa con una bomba atómica.

Segundo mito: Sólo existe violencia intrafamiliar cuando se concreta un atentado a la integridad física o a la vida de la víctima. Los actos de violencia intrafamiliar más crueles son los atentados en contra de la integridad física de la víctima. Estos atentados pueden incluso llegar a causar su muerte. Esta realidad dramática llevó al legislador chileno a promulgar la ley N°20.480 que modificó el Código Penal y la Ley de Violencia Intrafamiliar, aumentando las penas aplicables al delito de homicidio y modificando las normas sobre parricidio, cuando la víctima de un acto de violencia familiar sea una mujer. Se creó así la figura denominada “femicidio”, cuestión que si bien parece de discutible constitucionalidad a la luz del principio de igualdad ante la ley, obedece a la necesidad concreta de disminuir la alarmante cifra de mujeres asesinadas por sus parejas.

Sin embargo, los actos de violencia doméstica pueden estar vestidos con otros ropajes y adquieren tantas manifestaciones que me atrevería a asegurar que todos, alguna vez, hemos podido encontrarnos inmersos o presenciar la violencia en nuestras familias. Las manifestaciones más comunes son las que siguen:

La violencia verbal, consistente en insultos proferidos en público o en privado. Esta forma de violencia puede llegar al extremo de destruir por completo la convivencia en la familia;

La violencia psicológica, que implica realizar actos o incurrir en omisiones tendientes a humillar al ofendido. Por ejemplo, ignorar en forma absoluta a la pareja o exhibir descaradamente y en forma pública conductas de infidelidad;

La violencia económica, que ocurre cuando el agresor aprovecha su situación patrimonial para controlar a la víctima que depende materialmente de aquél de modo denigrante. Recuerdo muchos casos en los que el hombre tenía el control absoluto de las compras del hogar, hasta en el detalle más mínimo. Conocí la situación de una mujer que no tenía ingresos propios que debía incluso pedirle dinero al marido para la compra de toallas higiénicas todos los meses;

La violencia sexual, consistente en burlarse o en menospreciar la sexualidad de la pareja. Supe de varios casos en los que el hombre o la mujer denostaban a sus parejas a causa de disfunciones sexuales que padecían y que, paradojalmente, siempre tuvieron su origen en una intimidad traumática o incompatible.

Tercer mito: La violencia intrafamiliar en un problema propio de los sectores populares. Este es quizás uno de los mitos que más se generalizó en algún momento, percepción que ha disminuido a propósito de las campañas de divulgación estatal y periodística que pusieron en relieve la transversalidad social del problema.

Es probable que haya contribuido a forjar esta creencia las características peculiares de la vida doméstica de los sectores populares. En tal sentido, el hacinamiento, las carencias materiales de todo orden, la alta conflictividad poblacional, la falta de algunos elementos de análisis y contención que proporciona la educación y la frecuente inobservancia de ciertas reglas convencionales presentes en sectores más acomodados, han hecho que la violencia intrafamiliar popular sea más frecuente en su forma más brutal: me refiero a la violencia física. Sin embargo, la violencia en los sectores medios y, desde luego, en los sectores más acomodados está tan presente como en aquéllos en los que las carencias materiales son el rasgo distintivo.

Todas las formas de violencia que hemos analizado están presentes en todos los sectores sociales. Lo que sucede es que, a medida que se asciende en el tinglado social, la violencia doméstica es mucho más rechazada por la comunidad de pares al ser considerada un acto de salvajismo. Esto hace que sea frecuente la ocultación de las agresiones físicas por simple vergüenza (tanto de la víctima como del agresor) y la proliferación de otras formas de violencia que pueden pasar más desapercibidas ante los demás, como la verbal, la psicológica o la económica.

Cuarto mito: Los agresores son personas enfermas incapaces de proyectarse en una familia. El movimiento feminista más radical se ha encargado de hacernos creer que los hombres que agreden a miembros de su familia, preferentemente a las mujeres, son personas enfermas incapaces de mantener relaciones familiares sanas. Esta afirmación es de suyo absurda, ya que está debidamente documentado que la violencia intrafamiliar puede ser ejercida por hombres y mujeres; incluso por otros miembros de la familia que no integran la pareja.

Salvo situaciones psiquiátricamente patológicas, que por supuesto las hay, el perfil de un agresor no coincide exactamente con el de un delincuente. En consecuencia, no es raro que aquél pueda ser un padre amoroso, un buen hijo o hija o un trabajador responsable. El asunto es que presenta una disfuncionalidad en su modo de relacionarse en el plano más intimo, dificultad que es perfectamente tratable si se aborda de forma integral y existe la voluntad necesaria de parte del núcleo familiar que ha resultado más dañado con su actuar. El diagnóstico será siempre más favorable en la medida que la intervención sea temprana. El problema que sí ocurre en este punto es que la “develación o externalización pública” de la violencia suele ocurrir cuando ella está muy avanzada, resultando difícil, entonces, componer vínculos ya muy deteriorados. Sin embargo, el demonizar automáticamente al agresor resulta ser de una frivolidad grotesca.

Quinto mito: La violencia, siempre que sea moderada, es normal en las familias. Uno de los discursos exculpatorios más frecuentes en boca de los agresores consiste en justificar sus conductas, señalando que la violencia forma parte de las vicisitudes de todas las familias y que “en líos de familiares o de pareja” nadie debe inmiscuirse.

Puedo estar de acuerdo en que la conflictividad es algo inherente a la convivencia humana, pues todos actuamos movidos por imperativos éticos no necesariamente similares. Sin embargo, la violencia no es más que la forma más primitiva de sobrevivencia de la que la naturaleza nos dotó. Este rasgo instintivo debe ser reconducido a formas más desarrolladas de resolución de conflictos, pues de lo contrario, sería necesario admitir una suerte de involución de la raza. En consecuencia, la violencia, entendida como todo medio utilizado para obligar a alguien para hacer nuestra propia voluntad es un reflejo de la incapacidad para resolver nuestros conflictos de una manera consensuada. El mejor jarabe para la violencia doméstica es la democracia familiar.

Sexto mito: Existen infinitas causas de la violencia doméstica; esto hace muy difícil abordarla. Existe la creencia de que la violencia en la familia es producto de la complejidad del ser humano y, por lo mismo, el origen de estos conflictos obedece a un número ilimitado de circunstancias. Si bien hay casos en los que la violencia constituye una manifestación de patologías no tratadas del agresor o de mecanismos de defensa desplegados ante la sensación de que estamos siendo agredidos, entre otros motivos, lo que más me ha sorprendido a partir del trabajo empírico es que en esta materia los seres humanos actuamos en base a parámetros conductuales bien definidos que se repiten inquebrantablemente en diferentes familias.

En concreto, he podido notar que lo que suele estar en la base de la violencia intrafamiliar, salvo excepciones ya advertidas, no es otra cosa que una disputa por el control del poder al interior de la familia. La belicosidad es un aspecto instintivo de nuestra raza que fue desarrollándose durante siglos hasta conformar un medio de sobrevivencia indispensable para el ser humano. Muy relacionado a ello se encuentra el factor “poder”, ya que el belicismo está orientado a la consecución de intereses propios resistidos por el medio o por otros seres de la naturaleza. Los animales sólo matan para comer; el ser humano, por muchas otras razones. En este sentido, la consecución del “poder”, que se materializa en el control absoluto sobre el otro, garantiza la satisfacción permanente de intereses propios por sobre el de los “subyugados”.

Lo que quiero decir con todo esto es que los rasgos inherentes a la humanidad también se reproducen a nivel micro en nuestras familias; ello conlleva replicar las prácticas generales de belicosidad en cuanto medio de consecución del poder. Eso explica que la violencia doméstica estalle bajo cualquiera de sus manifestaciones cuando el agresor percibe la pérdida del control del poder sobre su mujer, marido, hijos, etc.

Lo han entendido perfectamente, por ejemplo, los millones de mujeres agredidas en forma sistemática por sus parejas hombres con motivo del gradual proceso de “liberación femenina”, orientado a dignificar su individualidad y a conformar un modelo distinto al tradicional de mujer dueña de casa – madre – dependiente – obediente. Eso explica, asimismo, por qué los padres agreden a sus hijos cuando estos no se allanan a la voluntad del primero; y viceversa. Eso explica también por qué las mujeres o los hombres pueden llegar a consumar prácticas de agresión psicológica cuando sus parejas priorizan sus trabajos, sus familias de origen o les son infieles de algún modo.

Presentadas las cosas de esta manera, el conflicto en la familia y sus efectos (lugar donde se ubica la violencia) no pueden ser resueltos de verdad sin que se elimine la obsesión por el poder por parte del agresor. Como ya dijimos, sólo la democracia interna puede salvaguardar la integridad familiar. Esto presume una relación que excluye el autoritarismo o la imposición irreflexiva de las ideas propias por sobre la de los demás. Se trata, entonces, de domar el instinto, cuestión que a veces no resulta nada fácil y, en otras tantas, se transforma en una quimera. Esto último ocurre cuando el daño es ya irreparable, cuando se han roto los vínculos afectivos o cuando, simplemente, el agresor no está dispuesto a someterse a las reglas de la democracia familiar. En estos supuestos cobran sentido instituciones como el divorcio o la intervención pública-judicial del Estado en el núcleo de la familia.

Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...