lunes, 14 de febrero de 2011

Fundamentación y arbitrariedad en el proceso penal


1.- Antecedentes y marco regulatorio general de la fundamentación en el Código Procesal Penal.
A propósito de la regulación general relativa a las resoluciones y otras actuaciones judiciales el Código Procesal Penal explicita la obligación de los tribunales penales de fundamentar las resoluciones que dictaren.
Esta obligación, como se sugiere, aparecía contenida, por lo menos desde un punto de vista formal, en términos más o menos similares en el Antiguo Código de Procedimiento Penal, a propósito de los requisitos de la sentencia definitiva.
En efecto, tal como lo exige el actual artículo 342 del Código Procesal Penal, el antiguo artículo 500 del Código de Enjuiciamiento, establecía la obligación del juez de exponer las razones o motivos de la decisión de absolución o condena. Sin embargo, salvo este deber de fundamentar la sentencia y la existencia de algunas otras referencias indirectas concebidas para otro tipo de resoluciones, la antigua normativa, no contenía una disposición similar al actual artículo 36 del Código Procesal Penal.
Así las cosas, la regla de fundamentación como requisito ordinario de validez de la generalidad de las resoluciones judiciales tiene un tratamiento totalmente diferente a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el año 2000.
Por lo tanto, discrepamos de la opinión vertida en alguna oportunidad por Andrés Baytelman, quien, insinúa un tratamiento similar entre ambas normativas mencionadas.
En efecto, como ya lo hemos sostenido, si bien existe en ellas una cierta analogía con motivo del tratamiento de la fundamentación de la sentencia, la verdad de las cosas es que, el diverso sistema que hoy postula el Código Procesal Penal, nace del reconocimiento del carácter generalmente insatisfactorio de la fundamentación de todas las resoluciones judiciales bajo el régimen del Antiguo Código de Procedimiento. En este entendido, las normas sobre fundamentación de la sentencia definitiva son hoy la consecuencia de la regla general del artículo 36 y, por lo mismo, no pueden ser consideradas aisladamente de ésta.
La temática de la motivación de las resoluciones judiciales no es asunto nuevo.
Al consolidarse los Estados liberales, fuertemente inspirados en la idea de gobiernos representativos y con el posterior fortalecimiento del constitucionalismo, el ejercicio de la función jurisdiccional quedó vigorosamente sujeto a la ley. La concepción de Rousseau de la ley como expresión de la voluntad del pueblo hizo que la autoridad del juez comenzara a ser relacionada con exigencias de publicidad. De este modo, los principios de legalidad y publicidad pasaron a constituir los principios básicos del sistema de enjuiciamiento con los que se relacionaría la obligación de fundamentación que, a poco andar, llegó a transformarse en un principio general de la organización de justicia, recogido en un primer momento, por la ley común y, posteriormente, por los diferentes textos constitucionales.
Más recientemente, la obligación de motivación se encuadra dentro de una tendencia internacional, según la cual, el deber de fundamentar forma parte de las garantías judiciales consagradas en diversos cuerpos normativos de vigencia supranacional.
Consecuente con lo señalado, la fundamentación de las resoluciones judiciales, en cuanto garantía procesal, presenta un doble propósito. Desde la perspectiva de la función que cumple la motivación en el proceso para las partes, (finalidad técnico – procesal) permite el conocimiento de las razones de la decisión del juez, cuestión que facilitará la posible impugnación de ésta mediante los recursos que correspondan. Por otro lado, desde el punto de vista del ejercicio de la función jurisdiccional, la fundamentación permite, además, el control social sobre la actividad jurisdiccional.
En el primer caso, tenemos una garantía para las partes, destacándose, entonces, una función endoprocesal de la fundamentación; en segundo lugar, en cambio, tenemos un enfoque social, por lo que, también es posible sostener que la fundamentación tiene una importancia de orden extraprocesal.
En este contexto, se ha sostenido por varios autores que, mucho más que una garantía individual para las partes en el proceso, la fundamentación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia inherente al propio ejercicio de la función jurisdiccional, porque confiere transparencia a la decisión judicial, permitiendo un control generalizado sobre el modo en el que un juez administra justicia.
Esta tendencia la encontramos en varias constituciones modernas que establecen la garantía de la fundamentación a propósito del título del Poder Judicial y no con motivo de las garantías procesales de las partes.
Como ya hemos adelantado, el deber general de fundamentación de las resoluciones de los jueces penales se encuentra regulado en Chile en el artículo 36 del Código Procesal Penal. Esta norma transitó por las diversas etapas del trámite legislativo sin sufrir modificaciones sustanciales respecto del anteproyecto del ejecutivo, siendo sus antecedentes más directos, los artículos 142 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, 142 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba y 125 N°3 del Código de Procedimiento Penal italiano.
Resulta altamente interesante constatar que, durante la tramitación del artículo 36 ante la Cámara de Diputados, en el primer informe de la Comisión Constitución, Legislación y Justicia, se dejó expresa constancia en cuanto fundamento de esta norma, de la función extraprocesal que el brasileño Gustavo Henrique Badaró asigna al deber de motivación judicial, opinión que, como hemos visto, también aparece recogida por Comoglio en la doctrina italiana. Es decir, a partir de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, no cabe duda que, el legislador no sólo consideró al momento de aprobar esta norma la tradicional función endoprocesal que se asigna al deber de motivar las resoluciones judiciales.
En efecto, en el informe aludido se indicó que, “el proyecto intenta, mediante el principio de obligación de fundamentar las resoluciones de los tribunales, evitar la habitual práctica de fundamentar resoluciones judiciales sólo en términos formales, lo que produce, por una parte, un alto grado de insatisfacción en la ciudadanía al no cumplirse con el efecto socializador propio de las sentencias judiciales y, por otra, impide a las partes comprender la razón de lo decidido. Esto permite, a la vez, la creación de una jurisprudencia que determine de manera clara los parámetros de interpretación de las normas jurídicas”.
Este planteamiento del legislador tuvo por objeto específico pretender derribar, mediante la consagración de una norma clara y de general aplicación, la vieja práctica del antiguo procedimiento penal, por desgracia aún no en total desuso, de fundamentar defectuosa o taquigráficamente las resoluciones judiciales.
Andrés Baytelman ejemplifica esta situación, señalando que era particularmente recurrente encontrar en los antiguos sometimientos a proceso o en las antiguas acusaciones realizadas por el juez del crimen, un mero listado de las actuaciones del expediente, tras el cual – sin ningún tipo de fundamentación – se daban por probados los supuestos que ameritaban dictar dichas resoluciones. Así también, añade, es posible encontrar resoluciones como aquélla que resuelve sobre la prisión preventiva, respecto de las cuales la práctica judicial consiste en hacer una fundamentación puramente formal, simplemente invocando alguna causal de aquellas contempladas en la ley.
A vía ejemplar, el caso paradigmático propuesto por Baytelman podría resultar de la siguiente resolución, ya clásica en nuestro sistema judicial:
“Encontrándose suficientemente justificados los presupuestos materiales de las letras a) y b) del artículo 140 del Código Procesal Penal y estimando el tribunal, además, que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, se hace lugar a la solicitud de prisión preventiva pedida respecto del imputado XX”
Como se podrá presumir, desde ya, esta última actitud nada tiene que ver con la fundamentación a que se refiere el artículo 36 del Código.
Hemos sostenido que, a nuestro juicio, esta última disposición constituye la piedra angular del deber de motivación en el actual proceso penal chileno. No es coincidencia, entonces, que se ubique en el libro primero, a propósito de las disposiciones generales del Código Procesal Penal.
Básicamente, plantea tres directrices generales que articulan las vigas maestras sobre las que descansa el principio de fundamentación enunciado. Ellas son las siguientes:

a) La motivación no es facultativa para el tribunal. Constituye un deber del juez hacerse cargo del raciocinio tenido en consideración por éste para alcanzar todas las decisiones consignadas en cualquier tipo de resolución judicial, excepto, las que versen sobre asuntos de mero trámite.
En consecuencia, el caso de excepción aludido se refiere claramente a la situación de los decretos, pues, las sentencias definitivas se encuentran sometidas a las exigencias de fundamentación del artículo 342 del Código Procesal Penal y, por su lado, las sentencias interlocutorias y los autos están expresamente afectos al deber de motivación. (Artículo 171 del Código de Procedimiento Civil en concordancia al artículo 52 del Código Procesal Penal)
Es evidente que el decreto, providencia o proveído, no debe ser objeto de fundamentación, ya que es un tipo de resolución judicial que tiene por única finalidad dar curso progresivo al procedimiento sin emitir decisión alguna respecto de los asuntos de fondo debatidos en la causa, sean estos, principales o accesorios.
Ejemplos de esta clase de resoluciones son los siguientes: “venga en forma el poder”; “previo a resolver, adjúntese el documento ofrecido en la querella”; “concuérdese la suma con el cuerpo del escrito”; “a sus antecedentes el informe de Gendarmería de Chile”, etc.

b) En su esencia, la motivación judicial consiste en explicar breve, pero claramente, las razones de hecho y de derecho que sirven de base para adoptar la decisión contenida en una resolución.
La actividad argumentativa del juez no sólo comprende, entonces, la determinación del sentido y alcance de las normas o principios jurídicos aplicables al caso de que se trate. Obliga al tribunal, además, a explicitar las circunstancias fácticas en las que se basa para adoptar una determinada decisión.
Supuestos de hecho y derecho; estos son los contenidos que, copulativamente, deben conformar desde un punto de vista formal la estructura lógica de la motivación judicial.
Consecuentemente, la simple enumeración de los aspectos de hecho a los que se ha circunscrito el debate previo de las partes no puede considerársele fundamento de una resolución, pues se requiere además, una labor del juez orientada a subsumir los hechos que se estimen probados dentro del derecho aplicable al caso concreto.

c) La trascripción de las circunstancias procesales previas a una decisión judicial no constituyen fundamentación de la misma.
Este principio aparece consignado en el inciso 3° del artículo 36 que dispone que, la simple reseña de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes invocadas por los intervinientes no reemplazan la motivación de una resolución judicial.
En alguna medida, esta regla constituye una consecuencia de la anterior, ya que la obligación de fundamentar trae asociada la expresión copulativa de los motivos de hecho y derecho en que se basa una decisión. En este sentido, el simple señalamiento por parte del juez de los antecedentes previos a una decisión, podría quedar comprendido dentro del ámbito referencial de los hechos pertinentes, pero, en caso alguno, conlleva la indicación precisa de los hechos de la causa ni, mucho menos, del derecho aplicable.
Cabe tener presente, además, que la actual redacción del inciso 3° del artículo 36 del Código es la misma que aparecía en el anteproyecto del ejecutivo.
Asimismo, durante la tramitación parlamentaria de esta norma se dejó expresa constancia de la necesidad de fundamentar en forma sustancial las resoluciones judiciales, excluyendo la vieja práctica de limitarse únicamente a transcribir los antecedentes del procedimiento. Esta exigencia fue incluso elevada por la Cámara de Diputados a la categoría de “principio” del procedimiento.
El vicio de fundamentación propuesto es denominado por Gustavo Henrique Badaró como fundamentación per relationem.
Según explica, el rasgo característico de ella consiste en que el juez no proporciona las razones de su decisión, limitándose tan sólo a indicar el fundamento de uno o varios actos procesales anteriores, acogiéndolos y tomándolos como sus razones de juzgamiento. La doctrina, en general, no acepta esta forma de fundamentación, porque en ella no existe motivación propiamente tal de parte del magistrado, respecto a sus decisiones, por lo que, no resulta suficiente el reenvío a lo manifestado por alguna de las partes o, incluso, a lo resuelto con anterioridad por el propio juez.
Incluso aquéllos que admiten con reservas la fundamentación per relationem señalan que la resolución del juez debe tener una fundamentación propia de carácter jurisdiccional, pues, en el caso de hacerse únicamente remisión a los argumentos de las partes, resulta evidente que no estamos en presencia de la fundamentación del juez, sino de la fundamentación de las partes.
Así las cosas, no obstante compartir el juez el fundamento de las solicitudes de las partes, al momento de fundar su decisión debe, de todos modos, explicitar las razones de su convencimiento.
No obstante constituir el referido artículo 36 la matriz normativa de la fundamentación en materia procesal penal, existen varias otras disposiciones contenidas en el mismo código que vienen a concretar la voluntad genérica del legislador.
Así, por ejemplo, para la imposición de la prisión preventiva o de las otras medidas cautelares personales reguladas en el artículo 155, se hace necesario que el tribunal pondere los hechos y la calificación jurídica que de los mismos haga el fiscal o el querellante, de modo tal que, la resolución que haga lugar o deniegue la petición debe, necesariamente, hacerse cargo, de manera fundamentada, de los supuestos copulativos a que se refieren las letras a); b) y c) del artículo 140.
Asimismo, con motivo de la audiencia de preparación de juicio oral y luego de haber sido oídos los intervinientes, el Juez de Garantía puede ordenar fundadamente la exclusión de las pruebas ofrecidas para el juicio oral cuando éstas se encuadren dentro de alguna de las hipótesis a que se refiere el artículo 276.
Del mismo modo, el artículo 342 en sus letras c) y d) establece como requisitos de validez de la sentencia definitiva la exposición fundada de los motivos fácticos y jurídicos tenidos en consideración por el tribunal al momento de condenar o absolver al acusado.
Por último, el Código establece como motivos absolutos de nulidad del juicio y la sentencia, el hecho de vulnerarse los requisitos aludidos por parte del fallador. (Artículo 374 e) del Código Procesal Penal)
2.- Contenido de la fundamentación judicial y su vinculación con la interpretación. La arbitrariedad judicial en el proceso penal.
Ha quedado suficientemente claro que el Código Procesal Penal establece como pilar fundante del procedimiento en actual vigencia la obligación del juez penal de fundamentar las resoluciones que dicte, con excepción de las de mero trámite.
Sin embargo, a objeto de poder precisar el real alcance de esta obligación, resulta necesario plantearnos algunas interrogantes relativas a este deber jurisdiccional. Nos parece que las más pertinentes desde un punto de vista procesal son las siguientes:
¿Cuándo la resolución del juez está verdaderamente fundamentada?;
¿En qué casos existen vicios de fundamentación y riesgos de arbitrariedad judicial?; y
¿La labor de fundamentar y de interpretar son sinónimos desde un punto de vista procesal?
En cuanto a la primera de las preguntas planteadas es interesante advertir que, la preocupación por la fundamentación y el contenido de la misma, es ya de larga data en la doctrina nacional.
El propio Andrés Bello, en un artículo titulado “La Necesidad de Fundar las Sentencias”, publicado en “El Araucano”, años 1834 y 1839, decía:
“La práctica de fundar las sentencias es para nosotros indudable, porque ella tiende a producir orden y coherencia en el sistema legal, y del orden nace la luz y la luz no es menos inseparable de la belleza de las artes, que de la verdad en las ciencias. La práctica de fundar las sentencias, que bajo este respecto está íntimamente ligada con la naturaleza de las instituciones republicanas, proporciona otras ventajas colaterales de grande importancia. Ella reviste de una sanción solemne la interpretación de las leyes, y dándole fuerza de costumbre, la convierte en una ley supletoria, que llena los vacíos y dilucida las oscuridades de los códigos”.
El marco referencial del contenido de la fundamentación nos lo proporciona en una hermosa cita el mismo Andrés Bello en el artículo a que ya hemos hecho referencia:
Refiriéndose al juez, señala: “No hay un poder sobrenatural que mueva sus labios, como los de Pitia, sin el previo trabajo de sentar premisas y deducir consecuencias. ¿Es su sentencia la aplicación de una ley a un caso especial? Cite la ley. ¿Su texto es oscuro, y se presta a diversas interpretaciones? Funde la suya. ¿Se le presentan disposiciones al parecer contradictorias? Concílielas, o exponga las razones que le inducen a preferir una de ellas. ¿La ley calla? Habrá a lo menos un principio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio. De algunos antecedentes ha tenido por fuerza que deducirlo. ¿Qué le impide manifestarlos, cualesquiera que sean? ¿No deberá ser el público si un poder que pesa sobre todos los hombres, que se extiende a todos los actos de la vida, se administra con inteligencia y pureza? ¿Y no es la exposición de los fundamentos de las sentencias el único medio de impartir este conocimiento? El que por un decreto judicial ve engañadas sus esperanzas, cancelados sus títulos, destruida su fortuna, inmolada tal vez su existencia, ¿tendrá que someterse a las órdenes del magistrado, como a las de una ciega y misteriosa fatalidad?
Fundamentar una resolución, digámoslo, consiste en exteriorizar el razonamiento judicial, esto es, aquella serie ordenada de razones que los jueces exponen como base de su decisión. Se trata de un razonamiento jurídico de orden práctico y no teórico, ya que su objetivo no es realizar proposiciones verdaderas o falsas, sino resolver un conflicto por medio de una decisión respecto de la cual sólo pueda discutirse mediante los recursos procesales si es correcta o incorrecta.
Desde un punto de vista lógico formal la estructura de una decisión bien puede establecerse en los siguientes términos: conocida una conducta y la normativa tocante a ésta por el juez, previstas ciertas consecuencias a partir de una determinada decisión, se fija el sentido y alcance de la norma elegida y se establece con precisión el caso o hecho a juzgar, para obtener los resultados que se valoran de justicia.
Por el contrario, una decisión que no es consecuente con las premisas que le sirven de base, resulta errónea, ya que no existe una secuencia lógica que permita establecer una concatenación entre un supuesto de hecho, la estimación que de él se hace (norma), y la conclusión obtenida.
A fin de hacer algo más distendido el desarrollo de este tema, podemos echar mano a un chiste de la tira cómica Condorito en el que se caricaturiza el asunto planteado. En cierta oportunidad, aquél comentó a su amigo Ungenio, que en un periódico leyó que en verano mueren menos personas que en invierno. De inmediato, su amigo le respondió que aquello era de toda lógica. Intrigado por esta última afirmación, Condorito le interrogó acerca de las razones de esa aseveración. Ungenio respondió: “porque en verano hay mucha más gente de vacaciones”.
La justificación formal de la fundamentación trasladada a la sentencia, entonces, se deriva de un silogismo judicial, según el cual, el juez debe condenar a X a una pena Y, sólo cuando se haya establecido (probado) que X ha infringido una norma C que establece, a su vez, como sanción la pena Y.
Sin embargo, la lógica no suministra los criterios de justificación material que requieren las resoluciones judiciales, estos últimos, necesarios para conformar una verdadera argumentación judicial.
En otras palabras, tal como lo señala Agustín Squella, lo que se espera de los jueces no es únicamente que expliquen sus decisiones, sino que las justifiquen, esto es, que den razones de sus fallos, mostrando la aceptabilidad de lo resuelto. Por el contrario, el juez sólo se limita a explicar una decisión, cuando señala el motivo formal que lo condujo a ella en términos similares a los siguientes: “decidí de ésta u otra forma, porque la ley lo dice” o” porque es lo que el tribunal superior confirmará en caso de recurso”.
Sobre este particular Manuel Atienza es bien enfático en señalar que decidir no es sinónimo de argumentar, ya que, los razonamientos o argumentos, no son las decisiones, sino las razones – o cierto tipo de ellas – que pueden darse a favor de las decisiones.
A decir de Robert Alexy, entonces, de lo que se trata es de distinguir que en los discursos jurídicos, como ocurre en el caso de la argumentación judicial, existen dos caras de la justificación: la justificación interna, por la cual se busca precisar la concatenación lógica de las premisas que se aducen como fundamentación (razones que sustentan la decisión); y la justificación externa, que dice relación con la corrección de estas premisas (razones que permiten justificar las razones de la decisión).
Esta distinción, lejos de constituir una elaboración puramente doctrinaria, ha sido ampliamente reconocida en el ámbito penal por la jurisprudencia de la Corte de Casación Italiana, declarando que, la ausencia o carencia de motivación externa tiene lugar cuando el juez no indica los elementos en los que basa su propio convencimiento. La ausencia de motivación interna, por su lado, ocurriría en opinión de la Corte de Casación, cada vez que la sentencia hubiere omitido los aspectos relevantes considerados para adoptar la decisión que, de haber sido examinados o considerados, podrían haber llevado a un resultado diverso.
Veamos un ejemplo de lo anterior. El artículo 189 del Código Procesal Penal dispone que los intervinientes o terceros pueden solicitar al Juez de Garantía durante el transcurso de la investigación la restitución de objetos recogidos o incautados a propósito del trabajo de persecución penal del Ministerio Público. La misma norma establece, además, que la resolución que recaiga sobre la solicitud de restitución declarará el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conservación.
Desde el punto de vista de la justificación interna, el juez podría ordenar la devolución de las especies antes de la conclusión del procedimiento, argumentando que ellas, son de propiedad del reclamante, que no se ha establecido la necesidad de su conservación y que, por último, existe una norma legal expresa que lo faculta a realizar la devolución.
Sin embargo, la labor de justificación no se encuentra completa aún, mientras las razones de la decisión ya mencionadas, no estén respaldadas por argumentos de los que se desprenda que lo resuelto es correcto. Esto último, se consigue mediante las razones de justificación externa. Así, en el ejemplo propuesto, el juez podría añadir que el Ministerio Público no se encuentra autorizado para retener especies recogidas o incautadas, aún a pretexto de su función investigativa, cuando, no existiendo pericias pendientes, tales especies hubieren sido obtenidas de quienes no se encuentran formalizados, pues sostener lo contrario, conllevaría conculcar sin causa legal alguna el derecho sustantivo del solicitante, respecto de quien, ni siquiera pudiese esperarse una sentencia condenatoria que estableciera el comiso de las especies retenidas.
Como puede apreciarse en el ejemplo propuesto, las razones de justificación interna, son lógicamente coherentes, pero no resultan suficientes del todo, para transformarlas en un argumento susceptible de ser considerado correcto por cualquier persona.
En consecuencia, entonces, como propone Agustín Squella citando a Fernando Atria, desde el punto de vista de una teoría de la argumentación una decisión nunca está suficientemente justificada a menos que lo esté interna y externamente.
Haciéndonos cargo, ahora, de la segunda interrogante planteada al inicio de este acápite, es necesario advertir que, el éxito de una fundamentación adecuada, sujeta incluso a parámetros aparentes de justificación interna y externa, se encuentra sometida a los riesgos derivados de la ejecución del operador de la argumentación, esto es, del o de los jueces encargados de fundamentar la resolución de que se trate.
El primero de estos “vicios de fundamentación” lo deja de manifiesto Girólamo Bellavista, a propósito de lo que denomina motivación implícita.
Explica que existe este tipo de fundamentación cuando el examen de todos los puntos de la decisión, aunque no se encuentren explícitamente contenidos en la resolución, resulta implícitamente realizado al efectuar un análisis de la sentencia como un todo, según las reglas de la lógica, como inclusio unius; exclusio alterius; quid dicit de uno; negat de altero, etc.
Sin embargo, para que tales reglas de la lógica puedan ser válidamente aplicadas, es necesario que exista entre las cuestiones resueltas y las implícitamente solucionadas, una relación de necesaria vinculación de forma, según la cual, la aceptación de una regla lleve necesariamente a la exclusión de otra, cuestión que en la práctica no siempre ocurre, tanto porque la contraposición lógica entre dos acepciones no siempre es necesariamente alternativa, ya que es posible que una no contenga en sí las razones de la exclusión de la otra, cuanto porque no siempre las soluciones posibles de una interrogante son solamente dos, pudiendo el juez escoger dentro de diversas posibilidades.
En consecuencia, existe acuerdo en la doctrina que cualquier posibilidad de fundamentación implícita debe ser rechazada, aún cuando exista una relación lógica entre los fundamentos implícitos y explícitos, porque este tipo de motivación permite conocer el resultado de la solución del conflicto, pero no las razones o justificación de tal solución.
En esta misma línea argumentativa, Giuseppe Bettiol, señala que fundamentar consiste en hacer explícito todo aquello que es implícito; en suma, o hay fundamentación específica o expresa, o no hay fundamentación.
Un segundo vicio de la fundamentación interesante de analizar dice relación con el posible arbitrio o capricho que puede revestir la motivación del juez.
Este “capricho” constituye el vicio, según el cual, el juez encargado de subsumir una o más normas jurídicas en una cierta situación de hecho, no resuelve en base a los parámetros más o menos objetivos proporcionados por el legislador, a propósito de las reglas de interpretación judicial, sino que, por el contrario, hace uso, implícita o veladamente, de consideraciones de orden personal o meramente subjetivas para resolver el asunto que le ha sido sometido a su conocimiento.
Es verdad que, en muchas oportunidades, la ley deja abiertas algunas puertas a través de las cuales la opinión personal del juez puede entrecruzarse con la argumentación jurídica. De ello se sigue, entonces, que resulte imposible concebir que una resolución no lleve a menudo implícito el sello de su autor, especialmente, en asuntos de no fácil decisión.
En este sentido, refiriéndose al objetivismo del juez, Bertolino explica que el dato procesal, aún el considerado evidente, no es siempre claro, completo e inteligible, pues podemos ver las cosas tan objetivamente como nos plazca; sin embargo, nunca las podemos ver con otros ojos que los nuestros. Por esta razón es que, a su juicio, en el campo del proceso el conocimiento judicial objetivo será en definitiva el que, a lo sumo, más se acerque al componente sustancial o real.
Sin embargo, cuando las razones esenciales sobre las cuales descansa una decisión son de naturaleza puramente subjetiva, decimos que el juez no ha resuelto en Derecho, sino más bien, motivado por su propia apreciación psicológica de las circunstancias, esto es, en virtud de su propia moralidad.
No está de más tener presente que los jueces a menudo pueden resolver en casos difíciles en base a teorías morales más o menos generalizadas. (Por ejemplo, el rechazo de prácticas esclavistas, proscripción del trabajo de menores de edad; velar por la no discriminación por razones de sexo, orientación sexual, raza, etc.) ; Por consiguiente, de lo que se trata, entonces, es que la decisión última del juez esté anclada en supuestos morales aceptables para el común de los ciudadanos y no en apreciaciones meramente subjetivas.
De este modo, por ejemplo, si el juez implícita o explícitamente funda la medida cautelar de prisión preventiva en la causal de peligro para la seguridad de la sociedad por el carácter horroroso del delito presuntamente cometido o por repugnarle que el imputado ande por las calles vendiendo drogas, u otros epítetos similares, por muy legítimas que resulten estas apreciaciones personales, no pueden servir de base, en cuanto tales, para sustentar argumentativamente una resolución.
A este respecto, Dworkin clarifica que, cuando los abogados y jueces dicen disentir sobre el derecho, en realidad no disienten en forma teórica sobre lo que es el derecho, sino más bien, acerca de lo que debería ser desde sus ópticas personales. En consecuencia, su desacuerdo es sobre cuestiones de moralidad y de fidelidad, pero, en definitiva, no sobre cuestiones de derecho que son las que deben conformar el lenguaje argumentativo jurídico.
El riesgo de arbitrariedad judicial, así entendido, puede estar presente, incluso, en el ejercicio intelectual en apariencia más sencillo que puede enfrentar el juez; nos referimos a la fundamentación derivada de la interpretación literal de las leyes.
Respecto de este último medio de interpretación, consignado en el artículo 19 inciso segundo del Código Civil Chileno, Enrique P. Haba nos dice que, la interpretación literal constituye una de las figuras de la argumentación jurídica, y su alcance se halla determinado por otras figuras del razonamiento jurídico, a las que puede recurrir el intérprete para determinar la regulación jurídica aplicable. Estas otras figuras son, en última instancia, de índole extraliteral y ahí resultan decisivos una variada constelación de factores psicológicos y sociales.
Agustín Squella, por su lado, pone en evidencia la existencia del vicio que comentamos cuando advierte que no obstante se sepa que en la interpretación y aplicación del Derecho no es posible prescindir de las valoraciones de quien lleva a cabo esas operaciones, no significa que haya un campo libre para las creencias valorativas de carácter subjetivo de quienes interpretan y aplican el Derecho y que nunca será posible decidir sobre la base de las normas preexistentes al caso que se trata de resolver.
Habida consideración de los vicios de que puede adolecer la fundamentación penal, cabe hacernos, todavía, un par de interrogantes.
¿En qué términos debiese estar planteada la fundamentación, especialmente de cara a situaciones de difícil resolución, a objeto de alejarla de los vicios esbozados?; y
¿Para estos fines, las expresiones “fundamentar” e “interpretar” son sinónimos?
Teniendo en consideración que la utilización del silogismo lógico derivado de la concatenación adecuada de las premisas ponderadas por el juez no garantiza, necesariamente, una decisión exenta de vicios de fundamentación, parece ser, que la solución ínter subjetiva propuesta por Habermas que, se sintetiza en el principio de universalización, nos puede dar una mano cuando queramos detectar la existencia de resoluciones defectuosas desde el punto de vista de su motivación lingüística.
Según Habermas, los presupuestos de la argumentación racional que se sintetizan en el principio de universalización ya aludido, pueden estar presentes en toda argumentación lingüística, de momento que, a su entender, la existencia de una sociedad sólo es posible gracias a que es factible el entendimiento entre los sujetos a través del lenguaje. Al servirse del lenguaje, el individuo participa necesariamente de la perspectiva social y sale de la lógica egocéntrica.
En consecuencia, al argumentar desde un prisma ínter subjetivo, esto es, buscando el libre consenso de todo ser racional, se consigue ya no un postulado moral producido sin más por la conciencia individual ni una simple recomendación práctica para una mejor convivencia, sino un presupuesto que damos por válido y sentado cada vez que nos comunicamos, de modo que, quien mediante la argumentación no busca el libre acuerdo, sino la manipulación, quien no defiende intereses generalizables, sino egoístas, estaría contradiciendo los presupuestos del principio de la universalización.
La resolución adecuadamente fundada, entonces, no es aquella que se jacta de contener en sí misma la verdad absoluta, la única solución jurídicamente posible ante una situación de hecho determinada; por el contrario, la ley al exigirles a los jueces que fundamenten sus resoluciones, no les pide que se constituyan en una suerte de Oráculo de Delfos, sino, tan sólo, que expliquen y justifiquen racionalmente los motivos de su decisión. Esta decisión debe ser plausible, esto es, coherente en si misma y con capacidad de imponerse no sólo por el hecho de constituir un acto de imperium, sino además, y por sobre todo, porque cualquier hombre medio debiera entender, aunque ella no le fuera favorable, que es una decisión sensata y exenta de cualquier tipo de arbitrariedad.
Esta idea de argumentación ínter subjetiva aparece bellamente expuesta por Paul Ricoeur cuando señala que, el acto de juzgar tiene por finalidad última la paz social, y, ésta sólo se alcanza, cuando la resolución del juez involucra un reconocimiento mutuo. En este contexto, el acto de juzgar alcanza su meta cuando el que ha ganado el proceso aún se siete capaz de decir: “Mi adversario, el que ha perdido, sigue siendo un sujeto de Derecho como yo; su causa merecía ser escuchada; él tenía argumentos plausibles y éstos fueron escuchados”. Sin embargo, a juicio de Ricoeur, el reconocimiento no estaría completo si estas palabras no pudieran ser dichas por el que perdió, el que no tuvo la razón, el condenado: él debería poder declarar que la resolución que le quita la razón no es un acto de violencia, sino de reconocimiento.
En consecuencia, una resolución adecuadamente fundamentada no es aquélla que sólo se vale de un silogismo lógico impecable derivado de las premisas que le sirven de base; una resolución propiamente motivada es la que justifica, racionalmente, la decisión tomada y, esta justificación, resulta jurídicamente plausible para todos los intervinientes, porque da una respuesta sensata a todos los puntos controvertidos por éstos y, aunque tal respuesta pudiera no ser del todo compartida por alguna de las partes, sin embargo, se la considera unánimemente necesaria para restablecer la paz social.
Por último y, en consecuencia, entre interpretar y fundamentar existe una relación simbiótica, pero no son éstas, precisamente, expresiones sinónimas. Al respecto, Agustín Squella precisa que el juez a través de la interpretación establece el significado y alcance de los enunciados normativos previamente elegidos por él y procura justificar [fundamentar] ese sentido y alcance y por qué tales enunciados son aplicables al caso concreto.
La interpretación es, entonces, un acto intelectual previo del juez, mediante el cual subsume los hechos a la(s) norma(s) jurídica(s) que estime procedente. La fundamentación, por el contrario, es el acto posterior a través del cual el juez plasma en una resolución judicial la justificación de la interpretación realizada y la decisión derivada de ésta.
3.- Recensión.
Cuando el artículo 36 del Código Procesal Penal establece la obligación del tribunal de fundamentar todas las resoluciones que dictare, con la sola excepción de aquéllas que fueran de mero trámite, impone al juez una exigencia capital.
Esta exigencia en nada se relaciona con las resoluciones que, por desgracia, a menudo abundan y que incurren en varios de los vicios manifiestos que hemos descrito a propósito del presente acápite.
Tal como, nos parece, ha quedado suficientemente claro a lo largo de este breve estudio, la labor de fundamentar una resolución que se pronuncia respecto de aspectos sustanciales del debate judicial constituye el acto más elevado con el cual se asocia la función jurisdiccional.
Por el contrario, las resoluciones que en su contenido nada expresan; las que únicamente se limitan a reproducir normas legales o los antecedentes u opiniones vertidas por las partes; o aquéllas que deciden algo obedeciendo a visiones personales del juzgador, todas ellas, pugnan en su esencia, con la voluntad del legislador plasmada en el artículo 36 del Código y en las restantes normas jurídicas que son derivación de aquél.
La finalidad última del proceso es, precisamente, poner fin a la incertidumbre de las partes y resolver el conflicto de relevancia jurídica que las aqueja. La decisión que está llamada a cumplir con tal finalidad se desprenderá de la o las resoluciones que a ese asunto se aboquen.
Sin embargo, el acto decisorio del juez es un acto de autoridad y, como tal, se encuentra revestido de imperio. Este último, constituye uno de los efectos de la cosa juzgada que implica, al mismo tiempo, un consenso jurídico necesario, a objeto de evitar, tanto el incumplimiento ciudadano de las decisiones del Estado-Juez, como la inobservancia del efecto relativo de las sentencias judiciales. (Artículo 3 inciso 2 del Código Civil)
En el entendido que la legitimidad de una sociedad republicana radica en el mandato de gobierno y administración, implícito o explícito, que los ciudadanos han otorgado a los agentes del Estado, cabe preguntarnos, si lo que se espera de los jueces es que únicamente se limiten a golpear la mesa y a comunicar su decisión; o si, por el contrario, el mandato de legitimidad obliga al Estado-Juez a explicitar y justificar la razonabilidad de un fallo destinado, por naturaleza, a restablecer la paz social quebrantada a partir de la desavenencia de las partes.
A nuestro entender, la respuesta no puede sino ser una sola. El contrato social, sobre el cual se cimienta la sociedad contemporánea, obliga al juez a justificar sustancialmente las razones de una decisión. Dicho de otro modo y, apelando a vía ilustrativa a la teoría general del contrato de mandato, la sentencia judicial, de momento que resuelve la gestión confiada por el mandante al Estado, obliga a éste a rendir cuenta del asunto, cómo único medio de trasparentar y legitimar la labor correctamente realizada.
En otras palabras, la decisión contenida en una resolución judicial infundada constituye una rendición de cuentas insatisfactoria, un capricho del mandatario y, por lo mismo, un acto inmoral, ilegal e irremediable infectado de un vicio que sólo podrá ser reparado con la declaración de su nulidad.
Por tanto, cuando el artículo 36 del Código impone a los jueces la obligación de fundamentar las resoluciones que señala, exige a estos funcionarios públicos, que expliciten las razones que justifican el modelo interpretativo utilizado para subsumir un cierto conflicto jurídico en las normas jurídicas escogidas para adoptar la decisión contenida en la resolución de que se trata.
Para profundizar y acceder a las citas bibliográficas realizadas puede consultarse mi libro: Problemas del Proceso Penal.



martes, 8 de febrero de 2011

Aumentar la edad legal de jubilación. Una necesidad irremediable



El 4 de mayo de 1886 en Haymarket Square, Chicago, U.S.A., tuvo lugar uno de los momentos más trágicos de una serie de protestas iniciadas tres días antes en apoyo de obreros en huelga que reivindicaban la jornada laboral de ocho horas. El resultado, fue un número no informado de muertos y la posterior realización de un polémico juicio seguido en contra de ocho trabajadores anarquistas acusados de instigar el movimiento, cinco de los cuales, fueron condenados a muerte y, tres, sancionados con penas privativas de libertad. Tiempo después, estos hechos dieron lugar a que el 1° de mayo de cada año se celebre el día internacional del trabajo.
La verdad, es que la conformación de un cuerpo sistemático de derechos laborales se generó en occidente moderno a partir del recrudecimiento de las prácticas observadas a propósito de la denominada “revolución industrial”. En efecto, el capitalismo manchesteriano, practicado en la primera fase de dicha revolución, se caracterizó en este ámbito por las difíciles condiciones de vida de los trabajadores, eternas jornadas de trabajo, sueldos indignos, ausencia de seguridad social e inexistencia de derechos sindicales. Esta situación, de suyo inaceptable, fue la causa directa de la proliferación de la corriente anarquista histórica y del desarrollo del pensamiento de Carl Marx que, más tarde, sería recogido por los movimientos socialista y comunista.
Hechos similares se repitieron en varios lugares del planeta; sin ir muy lejos, en Chile, el 21 de diciembre de 1907, tuvo lugar la llamada “matanza de la escuela Santa María de Iquique” en la que el ejército causó la muerte de un número no precisado de trabajadores (2.000 a 3.500 ap.) que protestaban por las condiciones de trabajo existentes en las salitreras del norte del país, actividad controlada en su mayoría por capitales ingleses, fieles seguidores de la escuela de Manchester. Este movimiento también estuvo infiltrado por dirigentes anarquistas y socialistas según pudo ser indagado más tarde.
En este contexto, no resulta fácil abordar los temas vinculados al derecho del trabajo, ya que su contenido está indisolublemente compuesto de reivindicaciones sociales dramáticamente reconocidas después de años de inequidades y, a la vez, de apasionadas discusiones políticas, económicas, filosóficas y aún religiosas, todavía vigentes. El resultado es una rama del derecho público escindida del derecho civil en que la igualdad de derechos subjetivos y procesales cede en favor de la parte privilegiada: el trabajador.

Así las cosas, parece que hay que tener especial cuidado al momento de formular ideas que pudieren tener incidencia en la modificación de la normativa laboral. La falta del cuidado debido en esta área conduce, irremediablemente, a que las propuestas de innovación sean consideradas por el lego o, por quien es movido por dobles intenciones, como un atentado a la democracia, una traición social o incluso una herejía. Al escándalo suele seguir la protesta callejera y el desistimiento de las autoridades que terminan por echar pie atrás en las propuestas de cambio por la fuerte resistencia que estas producen en la ciudadanía. El problema de tales reacciones, a veces fundadas, a veces histéricas, es que no permiten que las normas jurídicas sufran el necesario proceso de adecuación a la realidad que acceden, sentándose las bases de complicadísimos escenarios que, tarde o temprano, producirán efectos muchas veces nefastos para la propia gente.
El caso más evidente de esto resulta de observar la difícil situación en la que se encuentran muchos ciudadanos miembros de la comunidad europea, quienes, acostumbrados a vivir al amparo de un Estado sobreprotector en lo social, no les resulta fácil ahora aceptar restricciones en sus territorios nacionales. El marco de economías globalizadas en el que se insertan obliga a medidas que parecen odiosas; sin embargo, la realidad que existía hace veinte o treinta años atrás es muy diferente a la actual. Ya veremos. La paradoja resulta de observar que no es menor el flujo de profesionales jóvenes europeos que últimamente prefieren probar suerte en América, ya que sus países de origen si bien les ofrecieron excelente educación, ahora también les ofrecen una gran cesantía.
Ahora bien, me interesa abordar en esta oportunidad, las obligaciones que impone a los Estados serios el hacerse cargo de los aspectos previsionales y laborales que implica el término de la vida productiva. Hay aquí una realidad que ha cambiado y seguirá todavía más, con lo que, por más protestas callejeras que proliferen en el futuro, si no existe la capacidad de introducir modificaciones sustanciales en este punto, sin ser pitonisa, auguro un futuro negro: para los países, para las personas y para la paz social, que, en definitiva, constituye el fin último del Derecho.
El derecho a la jubilación y a la consecuencial prestación económica de subsistencia de quienes ya no están activos se consagró en los ordenamientos jurídicos laborales a propósito de una pura convención: la de considerar que existe una edad en la que es necesario que las personas puedan "descansar" después de una ardua vida laboral y en la que el normal deterioro del cuerpo ya no hace aconsejable, digno ni productivo seguir trabajando. Esta fase del ser humano se la asoció a lo que, vulgarmente, se conoce con la denominación de "ancianidad"; y luego viene una nueva convención: los ordenamientos laborales occidentales suelen considerar que esa edad resulta compatible, con ciertos márgenes, con los 65 años en el caso de los hombres y los 60 años en el caso de las mujeres.
Puedo entender que a mediados del siglo pasado una persona haya sido considerada anciana para fines laborales a los 60 años, pero ¿Es posible hacer esa misma afirmación hoy?
Sobre este asunto hay dos hechos objetivos que conviene tener en consideración.
En primer lugar, a medida que los estados se han ido desarrollando y las personas sufriendo transformaciones culturales importantes, la tendencia es a la disminución de la tasa de natalidad, con lo que, las proyecciones oficiales en muchos lugares hablan de un futuro en el que la producción de los países estará a cargo de una pequeña cantidad de "personas jóvenes" que habrán de soportar el peso de una mayoría de "personas viejas" inactivas. Me pregunto: ¿Pueden los países financiar la subsistencia del 60% de la población más vieja sin colapsar? ¿Se podría resolver este vacío mediante la explotación de la mano de obra tercermundista sin incurrir en nuevos abusos a sus derechos? ¿O habría que pensar en que las cuentas de capitalización de los pensionados deban ser el fruto del ahorro individual de los años en que permanecieron activos, asumiendo el Estado un rol sólo subsidiario / asistencial? Este último es el camino por el que optó Chile hace treinta años atrás. Los fondos de capitalización que hoy suman miles de millones de dólares son administrados e invertidos por empresas privadas que, merced los altos y bajos del mercado, han multiplicado esas sumas en provecho de los cotizantes. Sin embargo, no es esta la tendencia universal, pero es una buena idea, estudiada desde hace un tiempo ya, por los gobiernos norteamericano y alemán y que, además, ha sido exportada, en todo o en parte, a países como Argentina, Perú o Costa Rica, entre otros. Estoy consciente de los reparos que puede merecer este modelo, pero lo cierto es, sin embargo, que el Estado de Chile "se sacó de encima" una parte importante del problema. Por lo menos, hasta ahora.
Segundo aspecto relevante a considerar. El revolucionario avance de la medicina en los países desarrollados y la mejoría de las condiciones domesticas y personales de la gente han elevado las expectativas de vida respecto de las generaciones anteriores. En este contexto, ¿Resulta razonable que las personas jubilen y la medicina les pueda conceder una sobrevida de 20 ó 30 años, manteniéndose siempre inactivos desde el punto de vista productivo? Nuevamente, ¿Cómo subsistirán estas personas durante estos largos años? ¿El Estado de nuevo? ¿Cuentas de capitalización individual que ya pueden haberse agotado, quedando estas personas a expensas de pensiones asistenciales miserables pagadas por el sistema público? ¿Y cómo podrá financiar el Estado la mayor cantidad y complejidad de las enfermedades asociadas a la vejez de quienes ya no tienen los medios para ello y conforman la mayoría no productiva de un país?
El escenario descrito puede verse aún más agudizado si consideramos variables locales y tendencias mayormente generalizadas como lo son las enfermedades asociadas a la obesidad.
Más de alguien podrá preguntarse: ¿Y qué tiene esto último que ver con el tema en desarrollo? Mucho, diría yo. En efecto, ya sea porque "la comida chatarra o basura" es más barata y satisface a quienes tienen sueldos bajos o el exceso de comida se asocia a un mayor poder adquisitivo y estatus, lo cierto es que, los países desarrollados se están transformando en comunidades de obesos, con todas las enfermedades asociadas a ello: diabetes, hipertensión arterial, infartos cerebrales y afecciones cardíacas, cáncer de colon, malformaciones óseas y un GRAN etc.
Cuando digo que la medicina puede asegurar una sobrevida mayor que la garantizada a generaciones anteriores, digo que la medicina puede prolongar nuestras vidas pero eso no excluye subsistir con graves o gravosas enfermedades asociadas, como las producidas por la obesidad. Es decir, podría darse la situación de vivir largos años, pero con una calidad de vida deplorable. Entonces, al margen del tema de quién asume los gastos asociados a estas enfermedades abrumadoramente masificadas para el futuro próximo cabe preguntarnos ¿Qué estamos haciendo en el plano individual para revertir este panorama desolador? ¿Qué están haciendo ahora los gobiernos para implementar políticas concretas que permitan revertir algo que pudiese obrar en contra de la salud y el bolsillo de ellos mismos, agravando aún más el problema de la vejez?
En consecuencia, sin perjuicio de la toma de conciencia personal respecto de la necesidad de que cada cual implemente medidas de auto cuidado, destinadas a tener una vejez con calidad de vida y adoptar decisiones adecuadas que faciliten una cierta estabilidad patrimonial para aquellos años, me parece que el grave impacto social que pudiere producir mantener una posición indiferente en esta materia, obliga a los Estados a prever con la antelación necesaria las políticas que tiendan a corregir los problemas descritos. Es necesario evaluar intensamente las características particulares de cada población conforme a los criterios de la geografía humana e implementar cambios estructurales urgentes, pues las consecuencias sólo podrán medirse en el largo plazo. En ese entendido, me parece imprescindible revisar sin dogmas de ninguna clase la edad de jubilación, aumentándola por mandato legal y no por mera decisión voluntaria de los trabajadores. Esto podría mitigar mucho los efectos negativos de la situación actual y permitiría a las personas mantener un mayor poder adquisitivo por más tiempo, insuflar aires frescos a la economía, evitar el colapso de los sistemas de previsión social y de salud, pero lo más importante, hacer sentirse dignos a quienes todavía pueden aportar con su trabajo a la construcción de la sociedad. Es así como, por ejemplo, cada vez más, es posible observar personas de la denominada “tercera edad” desempeñando, voluntariamente, trabajos remunerados “part time” en funciones acordes a su edad, no sólo por una necesidad económica, sino porque perciben que el trabajo los hace sentirse mejor desde la perspectiva de la salud mental. En el mismo sentido, el sistema legal chileno consagra desde hace muchos años ya, que la edad legal de jubilación de los jueces (hombres o mujeres) es a los 75 años y no a los 60 ó 65, como ocurre con los restantes trabajadores.
Como quiera que sea, los sistemas jurídicos suelen contemplar normas de excepción para el retiro voluntario y para reparar los efectos patrimoniales de quienes deben dejar de trabajar por causa de una enfermedad profesional o de otra naturaleza. Así las cosas, extender la edad de jubilación jamás podrá transformarse en una situación que pueda lesionar gravemente la integridad de las personas de mayor edad.

Lanzamiento del libro "Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría dominante". Red UC 04/Octubre/2017

El texto analiza la procedencia del así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa” en el derecho vigente. Frente al ...