lunes, 26 de diciembre de 2011

¿Qué aplicación tiene hoy la prórroga de la competencia?


Tradicionalmente, la prórroga de la competencia es definida como un acto jurídico procesal de carácter bilateral mediante el cual las partes en un proceso (demandante – demando) convienen en someter la resolución de un conflicto de relevancia jurídica a un tribunal distinto al que ha establecido naturalmente la ley. Supongamos, por ejemplo, que de conformidad a la ley procesal una demanda debiese ser conocida por el primer juzgado civil de Concepción, pero, en definitiva, la conoce el segundo juzgado civil de Copiapó. Si ello ocurre, es por que ha existido prórroga de la competencia del juzgado de Concepción al de Copiapó.

La prórroga se encuentra expresamente reglada en Chile en el Código Orgánico de Tribunales y definida en el artículo 181 de ese cuerpo legal de la siguiente manera: “Un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un determinado asunto, puede llegar a serlo si para ello las partes, expresa o tácitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este negocio”.

En el ordenamiento jurídico nacional la prórroga de la competencia tiene cabida, como regla general, sólo con motivo del factor territorio, esto es, respecto de la competencia relativa. Eso significa, entonces, que la prórroga no se aplica a la competencia absoluta y a sus factores que le son propios: el fuero, la materia y la cuantía.

Si bien se ha discutido en doctrina la facultad que tendría el juez a quien se prorroga la competencia para no aceptar esta convención, fundamentándose en la existencia de un juez naturalmente competente ante quien las partes debiesen por obligación concurrir, parece claro, que tal facultad no tendría cabida en el derecho chileno a causa de la regla de inexcusabilidad contenida en el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales. Recordemos que esta disposición ordena que siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto.

¿Cuáles son las principales características de la prórroga de la competencia? Veamos.

a) Es una convención procesal mediante la cual demandante y demandado alteran ciertas reglas de competencia en los casos expresamente autorizados por la ley.

b) Por tratarse de una convención sólo obliga a quienes concurren expresa o tácitamente con su consentimiento a convenirla. Así lo indica el artículo 185 del Código Orgánico de Tribunales que señala que la prórroga de la competencia sólo surte efecto entre las personas que han concurrido a otorgarla, pero no respecto de otras personas como los fiadores o codeudores.

c) La prórroga de la competencia sólo procede en asuntos contenciosos, pues se trata de un acuerdo entre las partes en el juicio. Así las cosas, no procede en forma alguna en materias no contenciosas (artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales)

d) Según lo dispuesto en el artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales la prórroga sólo tiene cabida en materia civil, esto es, únicamente opera en asuntos de carácter privado en que no existe de por medio intereses de orden público.

d.1) Situación del derecho procesal de familia de la reforma. Atendida la amplitud de asuntos susceptibles de ser conocidos por los tribunales de familia la regla de competencia relativa (competencia territorial) aplicable en cada caso depende de la naturaleza de la pretensión deducida (artículo 8 de la ley N°19.968 que crea los tribunales de familia). Sin embargo, las normas del derecho de familia (incluidas las procesales) estimamos que son de orden público, razón por la cual, no admiten la prórroga de la competencia.

d.2) Situación del derecho procesal laboral de la reforma. En materia laboral tampoco tiene cabida la prórroga de la competencia, pues acá aparecen involucrados evidentes intereses de orden público que la ley ha querido resguardar. Así se desprende del tenor del artículo 423 de la ley N°20.022 promulgada el 16 de mayo de 2005 que creó los juzgados laborales y los juzgados de cobranza laboral y previsional. Esta norma señala que la determinación de la competencia relativa la realiza el demandante (trabajador) pudiendo optar, a su elección, entre el juez del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios. Asimismo, puede interponerse la demanda ante el tribunal del domicilio del demandante, cuando el trabajador haya debido trasladar su residencia con motivo del contrato de trabajo y conste en éste dicha circunstancia.

Si entendemos que esta norma es de carácter irrenunciable, pues está establecida en favor del trabajador, debemos concluir que no cabe la prórroga tácita de la competencia. La prórroga expresa, por su lado, se encuentra prohibida por el inciso 2° del artículo 423 cuando expresa que “la competencia territorial no podrá ser prorrogada expresamente por las partes”.

d.3) Situación del derecho procesal penal de la reforma. El antiguo artículo 9° del Código de Procedimiento Penal disponía expresamente la improcedencia de la prórroga de la competencia en materia penal. Ante la inexistencia de una norma similar en el actual Código Procesal Penal el profesor Juan Colombo sostiene en su libro “La Competencia” que el procedimiento abreviado (artículo 406 y siguientes del código aludido) constituiría un caso de prórroga en materia criminal al existir un acuerdo entre el imputado y Ministerio Público en orden a que el conocimiento de la acusación sea asumido por el juez de garantía y no por el tribunal del juicio oral en lo penal como debía serlo naturalmente.

No comparto la opinión del distinguido profesor. La verdad de las cosas es que en nada se asemeja la prórroga de la competencia al procedimiento abreviado pues, en este último caso, lo que ocurre es la sustitución legal del tribunal competente en razón del factor cuantía. En efecto, acá no está en cuestión el factor territorio sino la modificación de la pretensión procesal original del Ministerio Público (petición de una menor pena) respecto de la contenida en la acusación o de la esperada en la formalización de la investigación. A causa de esto se sustituye el procedimiento y el tribunal competente para conocer del asunto. En la prórroga de la competencia, en cambio, la pretensión y el procedimiento se mantienen inalterables.

e) Sólo puede prorrogarse la competencia relativa (artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales)

Ello significa que únicamente procede entre tribunales ordinarios de igual jerarquía, pero no entre estos y los especiales, a los que la ley les ha entregado en forma privativa el conocimiento de ciertas materias. Así, entonces, un tribunal no puede intervenir en asuntos que, por competencia absoluta, corresponde su conocimiento a otros jueces, pues al ser estas reglas de orden público, su inobservancia produce un vicio de casación o nulidad en la sentencia pronunciada.

La única excepción a esta regla, esto es, el único caso de procedencia de la prórroga absoluta de competencia se encuentra dada en materia de arbitraje facultativo, ya que en el evento de existir una controversia sobre derechos disponibles de las partes, éstas pueden cambiar el tribunal ordinario absolutamente competente para conocer de aquélla por un tribunal arbitral. En general, se entienden por derechos disponibles aquellos que miran al sólo provecho particular de los involucrados, no existiendo un interés público en juego.

f) Conforme lo dispuesto por el artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales la prórroga de competencia sólo procede en primera instancia, pues las partes no pueden alterar por su mera voluntad la regla de grado descrita en el artículo 110 de este mismo cuerpo legal que dispone que, una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del asunto en segunda instancia.

g) Puede prorrogar la competencia cualquier persona que, según la ley, sea hábil para comparecer en juicio por si sola y, por la que no lo sea, puede prorrogar su representante legal (artículo 184 del Código Orgánico de Tribunales)

Es habitual que una persona comparezca en juicio representando a otra, pero no en su carácter de representa legal, sino en virtud de un mandato judicial (artículo 7° del Código de Procedimiento Civil) o de un contrato de mandato (artículo 2116 del Código Civil)

Atendido los términos estrictos de la redacción del artículo 184 del Código Orgánico de Tribunales estimo que, en ambos casos propuestos, debe autorizar al mandante en forma expresa al mandatario para prorrogar competencia. A falta de autorización expresa, esta facultad no puede entenderse concedida.

¿Qué clases de prórroga de competencia existen?

Los tipos o clases de prórroga de competencia son la expresa y la tácita. En uno y otro caso se da por establecido o supuesto el consentimiento del demandante y el demandado. A este tema se refieren los artículos 186 y 187 del Código Orgánico de Tribunales.

a) La prórroga de la competencia es expresa cuando las partes así lo convienen en un contrato o en un acto jurídico posterior, designando con toda precisión al tribunal a quien someten el conocimiento de cualquier conflicto que pudiese presentarse entre ellos respecto del cumplimiento de las obligaciones convenidas (artículo 186 del Código Orgánico de Tribunales)

La prórroga expresa generalmente se encuentra incluida en una cláusula al final de muchos contratos en la que se expresa que las partes prorrogan competencia para los tribunales de una determinada ciudad en caso de cualquier incumplimiento o problema de interpretación referido a dicho contrato.

b) La prórroga de la competencia es tácita cuando el demandante interpone la demanda ante un juez naturalmente incompetente en razón de territorio o cuando el demandado emplazado no realiza como primera gestión la oposición de la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal.

En el caso del demandado la excepción de incompetencia debe ser opuesta en el juicio civil ordinario antes de la contestación de la demanda (artículo 303 del Código de Procedimiento Civil) y, en el juicio ejecutivo, en el escrito de oposición a la ejecución una vez verificado el requerimiento de pago (artículo 464 N°1 del Código de Procedimiento Civil)







lunes, 19 de diciembre de 2011

Everybody loves Christmas


El Grinch es un cuento infantil estadounidense que narra la historia del pueblo de Villaquién y de sus habitantes que celebran todos los años con felicidad la navidad, excepto el desvergonzado viejo Grinch, que la detesta y vive solo en lo alto de una montaña a las afueras de la Villa junto a su perro Max.

Parece que con la navidad de la vida real sucede algo bien similar, porque, con el tiempo, se ha incrustado de tal manera en nuestra cultura occidental que, cuando alguien tiene la mala idea de criticar algo de la navidad, correrá el grave riesgo de transformarse en el Grinch, esto es, en una suerte de viejo amargado y autista, capaz de generar todo tipo de suspicacias entre los ciudadanos felices de Villaquién.

En lo personal, creo que hace bastante rato la navidad se desnaturalizó entre nosotros y pasó a ocupar un lugar más en el calendario mensual de eventos que confeccionan año a año las tiendas comerciales para hacer creer a la gente que el mundo gira en torno a una tarjeta de crédito. Esta sensación de mal gusto se me transforma en lástima cuando veo a la gente más humilde en las catedrales del consumismo moderno – los malls – haciendo juego de equilibrismos con su escaso dinero para comprar toda suerte de cosas, muchas de ellas, baratijas chinas con certificado de defunción impreso en sus cajas. Los niños, la pareja, los padres, los abuelos, el amigo secreto, el vecino, el compadre, en fin, todo el mundo parece ser destinatario potencial de obsequios para que la navidad sea verdaderamente una fiesta respetable.

Hace unos días atrás, fueron formalizados en el Centro de Justicia de Santiago varios ex altos ejecutivos de una conocida casa comercial, a causa del desarrollo e implementación de una estrategia inconsulta de renegociación de deudas vencidas contraídas por los titulares de la tarjeta de crédito de dicha tienda, estrategia que enriqueció a la empresa y sumergió aún más a los clientes en el mundo del endeudamiento. Los millones presuntamente defraudados se han transformado en el escándalo comercial más grande del que se tenga noticia en Chile. El asunto es que, aparentemente, el mecanismo funcionó lubricadamente, porque esa misma gente de Villaquién que vio multiplicada sus deudas, durante años se acostumbró a vivir resignada del crédito, a veces necesario, muchas otras veces no.

Varias de las deudas adquiridas por estas víctimas quizás hayan sido tomadas en la navidad para hacer de ésta “una fiesta verdaderamente respetable”. En estos casos y en otros tantos más, el crédito se transformó en la manzana de blanca nieves.

¿Alguno de los indignados de Wall Street habrán estado consientes de este pequeño detalle mientras navegaban por internet en sus computadores portátiles al interior de las carpas en las que dormían? Quizás, saldría en este momento a cuenta parafrasear al tantas veces vapuleado Arjona cuando critica a los gringos, cantando que tienen todo, pero nada lo han pagado.

Para quienes intentamos profesar valores cristianos la navidad del retail es una blasfemia: sin duda, aunque la palabra suene a inquisición o a naftalina, eso es; para un economista serio estaríamos hablando de un absurdo microeconómico; en fin, para cualquier persona sensata, todo esto tiene un fuerte olor a podrido. Disculpen la honestidad.

Como abogado que también intento ser, comprendo y respeto que para muchas personas el significado de la navidad es un hecho simplemente histórico, pero no religioso. Como sea, el puntapié inicial al cristianismo una noche estrellada hace más de dos mil años atrás en Belén, tiene como común denominador para muchos occidentales un simbolismo que bien podría cambiar los retorcidos rumbos culturales que han emprendido muchas sociedades tributarias directas o indirectas del consumismo moderno. Tal cual. Paradojalmente, el único episodio violento que los textos bíblicos atribuyen a Cristo fue aquél cuando las emprendió en contra de los comerciantes que aprovechaban una festividad religiosa para vender sus mercancías en las afuera de un templo.

Ése es el mismo Cristo que nació en un establo, posiblemente, nauseabundo y rodeado de moscas la primera noche de navidad. Ése es el Cristo que respeto profundamente y que quisiera mostrar a mis hijos.

En tanto, Santa, San Nicolás, el Pascuero, o como quiera que se le llame, seguirá su labor como sicario del comercio. Problema suyo. Al menos yo, camino con alpargatas y ropa ligera en el verano austral sudamericano, mientras docenas de viejos ridículos aprovechan las calles para ganarse unos pesos extras disfrazados a la usanza del invierno boreal, pero con 34 grados Celsius de temperatura.

¿Me habré transformado en un viejo amargado al más puro estilo del Grinch? Como quiera que sea, ¡everybody loves christmas!









viernes, 9 de diciembre de 2011

Observando el derecho por la ventana

La casa que construyó mi padre todavía se mantiene erguida en el valle central. Está apaleada, eso sí, por el transcurso de los años y las embestidas instintivas de una tierra generosa en terremotos y lluvias. Allí crecí, observando por la ventana: a las personas que pasaban por la calle, buscando resguardo de los aguaceros y el frío; a los árboles y a las hojas que escondían, bajo de sí, un patio abrumado por el agua de los inviernos. Miré, también, muchas otras cosas que ya no recuerdo mucho, pero, aún así, intuyo que todo eso se transformó en una lección de cómo plantarse frente a la existencia.

Las ventanas son como una señora afectuosa que enseña a sus hijos a descubrir el mundo, sin por ello, desprotegerlos a la intemperie. Se alojan en las paredes como en una ceremonia litúrgica, porque obligan a la contemplación de lo que sucede afuera y a descubrir en las apariencias rutinarias, los detalles más increíbles que jamás habríamos advertido si sólo transitásemos por las calles y las veredas.

Años después, cuando fui estudiante de derecho en la universidad, pasé largas horas preparando pruebas y exámenes en lúgubres habitaciones arrendadas. Hablaba solo, para comprobar lo aprendido y ensayar las palabras que usaría frente a las comisiones examinadoras. El encierro muchas veces me fastidió, no lo niego, pero, una vez más, allí hubo siempre una ventana que me cobijó, incitándome a la calma. Sus viejos marcos de madera parecían decir: “hey, tranquilo. El mundo sigue allá afuera, como siempre”.

Hasta cierto punto podría decirse que la masificación del internet logra reemplazar, en parte, la realidad que existe fuera de nuestras casas. En este entendido, la ventana clásica sería susceptible de ser reemplazada por la pantalla del computador, tal como lo sugirió Microsoft cuando a partir de 1981 desarrolló una familia de sistemas operativos que llamó, precisamente, Windows. (Ventanas)

Como sea, siempre existe el minuto propicio para que las ventanas se abran hacia el exterior. Es ése el momento en que debemos estar preparados para caminar en dirección a la calle y hacer uso de las destrezas adquiridas durante el tiempo de la reflexión tras las ventanas. En este sentido, varias de las culturas más antiguas y sabias de nuestro planeta, así como las religiones o las disciplinas que se entienden a ellas mismas como una experiencia de maduración personal en armonía con el mundo que nos rodea, saben bien de todo esto que trato de parafrasear.

Sin embargo, a veces pienso que mucha de las personas con las que a menudo nos rodeamos día a día han crecido en lugares sin ventanas, porque el encierro claustrofóbico asfixia y, en esas condiciones, es natural el deseo de salir a la calle lo antes posible. No cabe duda que es bueno salir de una vez por todas a la calle cuando el sol está brillando en el cielo, pero cuando no ha existido el tiempo de la reflexión detrás las ventanas se corre el riesgo de que las cosas del mundo se precipiten sobre nuestras cabezas con la rapidez de un rayo, de modo tal, que no podamos tener la capacidad suficiente para discernir en la forma más adecuada. En otras oportunidades, en cambio, hay también quienes prefieren no abandonar el tiempo de las ventanas, porque se sienten protegidos detrás de ellas y, al fin y al cabo, tienen miedo de ser los propios conductores de su destino.

Es cierto. Quizás no habría que dramatizar demasiado con esto, ya que todos, en algún momento de nuestras vidas, hemos estado enfrentados a tales dilemas. Quizás, la mayor o menor madurez de un hombre o de una mujer puedan ser medidas en el número de horas transcurridas frente a una ventana y en la mayor o menor capacidad que se tenga para usar las experiencias útiles adquiridas y racionalizadas en virtud de esa observación al momento de batallar con el mundo real.

Este boceto de ideas no tiene que ver con una suerte de actitud mística frente a la vida. Por el contrario, yo prefiero entenderlo como la fase contemplativa necesaria para hacer las cosas bien. En otras palabras, debiésemos reivindicar el valor de tomarse el tiempo con tranquilidad y de reflexionar lo necesario las cosas importantes antes de abrir la boca para opinar. Al revés, la época de las ventanas significa, al mismo tiempo, repudiar, por ejemplo, a todos los que hacen las cosas del modo en que siempre se han hecho, simplemente, porque sí; a todos los que actúan movidos por la física de las masas o por intereses de figuración personal en asuntos de interés común; a los que van por la vida según la dirección del viento, improvisando torpemente y opinando de todo sin estar al tanto de nada en particular.

Cuando se ha pasado un tiempo importante observando a través de las ventanas, especialmente en nuestra infancia y adolescencia, esta actitud se implanta como un método de vida que trasciende el marco físico de aquéllas. De este modo, lo que se consigue con el tiempo de las ventanas no es otra cosa que humildad genuina y capacidad desprejuiciada de observación, virtudes que debiera poseer todo buen abogado que no quiera ser considerado un mero charlatán. Ya lo escribió Sócrates hace siglos atrás: “La única cosa que sé es saber que nada sé; y esto cabalmente me distingue de los demás filósofos, que creen saberlo todo”.

La verdad, nada nuevo bajo el sol: el mismo método utilizado por nuestros ancestros primitivos para aprender a controlar el fuego o cultivar la tierra. En otras palabras, el pensamiento digno parece que se forja mirando desnudadamente a los hechos; la opinión es el fruto de un proceso posterior de interpretación intelectual de la realidad que no siempre resulta ser muy feliz. Acá está la base del problema que muchas veces aqueja a quienes nos ganamos la vida resolviendo conflictos ajenos.

Por todo esto es que, cuando hace un tiempo atrás, me topé en la universidad con un alumno de apariencia un tanto histérica y me preguntó qué le sugería para dar un buen examen de grado y qué buen post grado le recomendaba, me limité a responderle dos perogrulladas: primero. Confecciona tu propio apunte con los contenidos del examen y estúdialos un tiempo prudente; y segundo. El mejor post grado en derecho es el magister profesional en la vida misma. Ojalá con varios costalazos respetables. Usualmente, el resto viene solo.



lunes, 5 de diciembre de 2011

¿A quiénes se llama partes en un proceso?


La definición ya clásica de Chiovenda señala que parte es aquel sujeto que, en nombre propio, pretende la actuación de una norma de derecho y aquel sujeto respecto de quien se pide dicha actuación.

El primero de estos sujetos puede denominarse de diversos modos: actor, parte demandante, querellante, ejecutante, ministerio público, etc.; el segundo, parte demandada, ejecutado, querellado o acusado.

Todo proceso siempre exige la presencia de, a los menos dos partes, independientemente de la materia sobre la cual verse. La precisión no es menor, porque el concepto "parte" es propio del derecho procesal y no del derecho sustantivo; así las cosas, dicho concepto ha de ser determinado sólo una vez iniciado el proceso. Precisamente lo anterior es lo que explica que en las actuaciones judiciales no contenciosas en las que no existe proceso controversial alguno no haya tampoco partes, sino sólo solicitantes.

Las partes que pueden intervenir en un juicio se denominan doctrinariamente directas e indirectas. Las primeras corresponden a las que tienen una participación primordial en el proceso e inciden en el inicio de éste. Comúnmente se las denomina demandante y demandado. Las partes indirectas o terceros sin interés, en cambio, son las que intervienen en el proceso una vez ya iniciado y sustentan un interés concordante, incompatible o paralelo al de las partes directas. Son los terceros coadyuvantes, terceros excluyentes y terceros independientes.

Existen para la doctrina, sin embargo, otros sujetos que pueden actuar en un juicio pero no son partes, porque no tienen interés en él; se les denomina terceros sin interés. Por ejemplo, los peritos o los testigos que declaran en un juicio.

Cabe consignar, asimismo, que el artículo 12 del Código Procesal Penal Chileno señala que los intervinientes en el procedimiento penal son el fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante, desde que realizaren cualquiera actuación procesal o desde el momento en que la ley les permita ejercer facultades determinadas.

La capacidad para ser partes debe ser analizada desde tres perspectivas. Ellas son las siguientes:

a) La capacidad para ser parte en juicio es la que habilita para ser titular de la relación jurídica procesal y equivale a la capacidad de goce regulada en el Código Civil, esto es, a la aptitud legal que ostenta toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derecho;

b) La capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal es la facultad para realizar actos jurídicos procesales por sí mismo, esto es, sin la autorización de otro. Así, pues, los que no poseen dicha capacidad requieren de un representante que comparezca en su nombre o los autorice a comparecer. Este tipo de capacidad corresponde a la capacidad de ejercicio del Código Civil.

Si el demandante carece de esta capacidad el demandado podrá oponer la excepción dilatoria de falta de capacidad del demandante o de representación legal del que comparece a su nombre (Artículo 303 N°2 del Código de Procedimiento Civil)

Si es el demandado emplazado el que carece de capacidad procesal, en cambio, el procedimiento se encontrará viciado salvo que se subsane por la vía de la excepción dilatoria de corrección del procedimiento del artículo 303 N°6 o del incidente de nulidad.

c) La capacidad de pedir o ius postulandi es aquella exigida por la ley para comparecer en juicio en defensa de los intereses de alguna de las partes. Esta capacidad que la ley entrega a aquellas personas que tienen el título de abogado o a quienes se encuentran inscritos en el tercer año de la carrera de Derecho o realizan su práctica profesional se funda en que la complejidad del proceso exige de una capacidad técnica que presuma los conocimientos básicos del derecho procesal y del derecho sustantivo.

Ahora bien, La relación jurídica procesal es simple cuando interviene en el proceso una sola persona en calidad de demandante y otra en calidad de demandado. Es múltiple, por el contrario, cuando una o ambas partes la componen varias personas a la vez. Cuando ocurre esto último se habla de pluralidad de partes o litis consorcio.

Si la multiplicidad de personas actúa en calidad de demandante el litis consorcio será activo; si la multiplicidad es de demandados el litis consorcio será pasivo; y si la multiplicidad es de ambos litigantes el litis consorcio será mixto.

El litis consorcio entre partes directas se encuentra regulado en el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil que establece que en un mismo juicio pueden intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzcan la misma acción (pretensión) o acciones (pretensiones) que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley. Si ocurre lo anterior procederá de conformidad al artículo 19 la designación de un procurador común cuando las pretensiones deducidas o excepciones opuestas sean idénticas; en caso contrario, cada uno de los litigantes podrá obrar separadamente en juicio, salvo las excepciones legales (Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil).

Además de las normas citadas la regulación de los diversos supuestos concebidos por la ley se encuentra entre los artículos 12 a 16 del Código de Procedimiento Civil.

Cabe señalar, además, que el artículo 105 del Código Procesal Penal recoge los principios expuestos cuando consigna que la defensa de varios imputados puede ser asumida por un defensor común, a condición de que las diversas posiciones (coartadas) que cada uno de ellos sustentare no fueren incompatibles entre sí.

El litis consorcio entre partes indirectas con interés en la causa se encuentra regulado en los artículos 22, 23 y 24 del Código de Procedimiento Civil y en otras normas dispersas, por ejemplo, a propósito de las tercerías en el procedimiento ejecutivo a que se refiere el artículo 518 y siguientes del mismo cuerpo legal. El tema se encuentra asociado directamente a los terceros con interés que pueden obrar en el procedimiento. Es importante subrayar que las resoluciones que se dicten respecto de estos terceros producen en ellos los mismos efectos que en las partes directas. Estos terceros que comparecen voluntariamente en el juicio pueden ser de tres tipos:

a) Terceros Coadyuvantes: son aquellos que sostienen pretensiones o contrapretensiones coincidentes con las de alguna de las partes directas, razón por cual, intervienen en el proceso una vez ya iniciado éste y apoyan la actividad procesal del demandante o del demandado. De allí su denominación.

Se trata de sujetos que, sin ser partes directas, tienen interés actual en el resultado del juicio, es decir, intervienen por tener comprometidos un derecho efectivo en el resultado del proceso y no una mera expectativa (Artículo 23 incisos 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil)

Estos terceros conforman una sola unidad con la parte directa a la que coadyuvan por lo que pueden intervenir en cualquier estado del proceso y se les reconocen, además, los derechos del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, esto es, pueden hacer separadamente las alegaciones y rendir las pruebas que estimen pertinentes.

Por ejemplo, el codeudor solidario no demandado puede comparecer como tercero coadyuvante del deudor principal en ciertas oportunidades cuando se impugna la validez del acto o contrato.

b) Terceros Excluyentes: son aquellos que comparecen al juicio reclamando un derecho incompatible con el discutido por las partes directas. Por ejemplo, Juan demanda a Pedro la reivindicación de una casa, pero durante el juicio comparece Pablo quien dice ser el verdadero dueño no poseedor de la aquélla.

El artículo 22 del Código de Procedimiento Civil dispone que el tribunal debe admitir sus gestiones en la forma establecida en el artículo 16, esto es, el tercero excluyente debe aceptar lo obrado con anterioridad y no puede obrar conjuntamente con alguna de las partes directas, pues su interés es incompatible con el de ambas. Así las cosas, deberá separadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando de los mismos plazos concedidos al procurador común, si lo hay.

c) Terceros Independientes: son aquellos que invocan en el juicio un interés autónomo o paralelo del invocado por las partes directas. Por ejemplo, Patricio interpone una demanda de reivindicación respecto de la casa de Sergio, pero comparece Estela – esposa de Sergio – invocando a su favor la declaración de bien familiar que pesa sobre la propiedad y que la favorece.

El artículo 23 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil indica que, en este caso, también ha de aplicarse lo prevenido en el artículo 22, esto es, el tercero independiente deberá aceptar lo obrado y hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes en forma separada y sin entorpecer la marcha del juicio.

La limitación legal señalada precedentemente lleva en la práctica a que los terceros excluyentes e independientes deban preferir iniciar un nuevo juicio en calidad de demandante a fin de no aceptar lo obrado en el otro juicio por las partes directas.

Así como la intervención voluntaria de los terceros en el proceso puede serlo a título de coadyuvantes, excluyentes o independientes, existen otros casos en que el llamamiento de terceros al juicio es forzado u obligado por la ley. Ello ocurre a solicitud del demandante o del demandado dentro del término de emplazamiento cuando se desea hacer extensible a un tercero el efecto de cosa juzgada que se producirá en el juicio. Ejemplos de este tipo son la citación de evicción o la citación del acreedor hipotecario en el proceso ejecutivo (Artículos 584 y 492, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil)

En este último caso, si el tercero comparece dentro del término de emplazamiento y se adhiere a la demanda se designará un procurador común con el demandante.

Si el tercero citado no comparece le afectará, de todos modos, el resultado del juicio, sin perjuicio de su facultad de intervenir más adelante como coadyuvante del demandante, pero aceptando todo lo obrado con anterioridad.

Por último, si el tercero citado comparece y manifiesta su voluntad en orden a no adherirse a la demanda caduca la facultad para alegar en el juicio los derechos que pudiere haber invocado en su favor (Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil)




viernes, 2 de diciembre de 2011

La cultura The Clinic


Cuando hace ya varios años atrás, el entonces senador Augusto Pinochet Ugarte fue detenido en la London Clinic de Inglaterra a causa de una orden de captura internacional, se asentaron las bases para el nacimiento del periódico o revista The Clinic que hasta por estos días circula, tanto en su versión impresa cuanto en su edición on line. Imagino que esta publicación nació con el propósito de realizar una lectura crítica y mordaz de la cultura nacional y de la actividad política, en especial, puesto que lo que caracteriza a los países que emergen de largos gobiernos dictatoriales no es, precisamente, la procreación de ciudadanos con alas librepensadoras.

Es evidente la orientación política de este periódico, cuestión que, en todo caso, nada tiene de particular, pues estamos rodeados de toda clase de publicaciones con las más variadas líneas editoriales.

Lo que sí me parece interesante de abordar desde una perspectiva jurídica es que este periódico ha tratado con los años de erguirse, a través de sus diversas secciones, como una suerte baluarte de las libertades ciudadanas y de la vanguardia intelectual laica del país. El lector del The Clinic, entonces, parece que además de un tipo de izquierda y culto es a very cool man. Bien por quien así se sienta identificado. Cada cual con sus estilos.

Sin embargo, lo que me viene hace bastante tiempo causando una sensación a yogurt descompuesto en la garganta cada vez que miro las portadas del The Clinic o alguna que otra de sus páginas interiores las veces que un ejemplar ha llegado a mis manos, es que, detrás de su pretendida vanguardia, veo escondido el más sistemático compendio de imágenes conculcadoras de las garantías más elementales que consagran las normas nacionales e internacionales sobre derechos individuales. Sus ediciones están atestadas de comentarios sexistas, machistas y denigrantes. Entre sus líneas no asoman los cronopios de Cortázar ni la magia erótica y lúdica de Neruda, sino más bien, frecuentes alusiones implícitas a xenofobia pura.

No obstante que varios de sus colaboradores han escrito sobre las reivindicaciones de las minorías sexuales, raciales o de la tolerancia democrática, por citar sólo algunos ejemplos, otras tantas de sus páginas suelen burlarse de quienes profesan una fe religiosa o de quienes ostentan orientaciones sexuales diversas o padecen de anormalidades físicas. Ridiculizan a la mujer reduciéndola a un simple objeto sexual o se utilizan caricaturas o leyendas, pretendiendo hacer humor con chistes raciales. Junto a esto, sus editores han explorado la cultura de la funa periodística para ridiculizar públicamente a sus rivales naturales, me refiero a la derecha política y al conservadurismo cultural.

Es probable que alguien pueda levantar la defensa del The Clinic, argumentando que la imagen que he resumido más arriba no guarda relación con los objetivos profundos de la publicación; que lo que se quiere es sensibilizar a la comunidad respecto de debates pendientes o acerca de la basura que se esconde debajo de la alfombra. Por lo demás, se podría afirmar, todo quien se sienta afectado cuenta con los mecanismos que la ley contempla para perseguir las infracciones a la libertad de prensa que pudieren haberse cometido. Por lo último, podría contra argumentarse, el que no comparte la línea editorial del The Clinic basta con que, simplemente, no ingrese a su página o no compre la edición escrita en el kiosco de la esquina.

No cabe duda. Pero así como puede ser enarbolada la bandera de la libertad de opinión en un sentido, nadie tampoco puede impedir que haga pública mi opinión personal de que la cultura del The Clinic produce una nube toxica sobre un país que busca a punta de gritos, tomas y marchas crear una democracia respetuosa de la diversidad y de las garantías individuales.

Cuando la publicación dice estar “firme junto al pueblo”, como reza su slogan, la línea editorial de la revista no puede tolerar que un artículo de su publicación reivindique los derechos de los grupos marginados de las políticas públicas y, en la misma edición, se ridiculice a homosexuales, prostitutas o a sujetos de etnias diversas. Esa ambigüedad, lejos de conformar una estrategia de marketing vanguardista y provocadora al estilo de un video musical de Madonna, me trae a la mente la siempre polémica redacción del artículo 15 N°1 del Código Penal que dice que se consideran autores a los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

Desde la perspectiva estrictamente jurídica lo que las personas esperan del Derecho es certeza jurídica. Ley pareja no es dura. Las garantías individuales no admiten dobles interpretaciones, ni aún a título de chiste, porque ningún ciudadano serio de un país civilizado espera sentado e impávido mientras se ridiculizan derechos subjetivos cuyo reconocimiento se ha conseguido, universalmente, luego de largas, dolorosas y, muchas veces, sangrientas cruzadas ciudadanas.







domingo, 27 de noviembre de 2011

¿Existe el derecho a ser feliz?


La interrogante que planteo y que podría parecer una cursilería suele ser utilizada cuando alguien quiere justificar el concederse “alguna licencia” luego de haber permanecido expuesto en el pasado ha experiencias poco gratificantes. Así, por ejemplo, es común oír esta frase cuando un hombre o una mujer se plantea explorar una nueva experiencia sentimental después de un fracaso de pareja.

Como sea, no cabe duda que la felicidad es un estado al que todo ser humano sano aspira, especialmente, porque su consecución puede ser obtenida a través de las más disímiles vías, gatillándose, entonces, una suerte de abanico de posibilidades capaz de satisfacer los requerimientos de las diferentes personalidades humanas. Algunos encuentran la felicidad en el afianzamiento de sus relaciones familiares; otros, en sus proyectos intelectuales o espirituales; en el disfrutar experiencias culturales, viajes o de otra índole, en la acumulación de riqueza material o en todas ellas u otras más.

Esto que parece trivial forma parte de uno de los debates más elevados de la Filosofía del Derecho, por cuanto los autores que se abocan a esta área jurídica, a menudo, implícita o explícitamente, se han planteado la interrogante de si dentro de los fundamentos de un ordenamiento jurídico ideal la felicidad o, si se quiere, los deseos individuales de vivir bien, característicos de la ética de las normas, conforman un elemento esencial a la idea de Derecho. Dicho de otro modo, ¿podría ser una aspiración del Derecho Constitucional, por ejemplo, que los ciudadanos de un Estado sean felices? O Planteado en forma negativa y menos metafórica, ¿podría sostenerse que una o más normas jurídicas no son legítimas porque no hacen felices a los ciudadanos objeto de su regulación?

Hablar de un “derecho a ser feliz” o de algo que se le parezca, desde un punto de vista técnico, obliga a dar una rápida pincelada al tema de los “derechos” y las “garantías”. Veamos.

Dos clases de derechos establecen la generalidad de los ordenamientos jurídicos para el aseguramiento de la solución de los conflictos que pudieren producirse entre las personas. A los primeros se les denomina derechos subjetivos y conforman normas materiales obligatorias en las que se asegura a quienes ampara el reconocimiento de ciertos efectos jurídicos favorables. En el caso de que estos derechos subjetivos fuesen desconocidos por alguien, sus titulares tendrán otros derechos, que se les denomina formales o adjetivos, conforme a los cuales, el propio ordenamiento jurídico establece el modo de exigir el cumplimiento de los derechos subjetivos. Lo habitual es que esto último se concrete a través de procedimientos judiciales.

En consecuencia, el que compra una cosa tiene derecho a que ésta le sea entregada (derecho subjetivo); si lo anterior no ocurre, el comprador tiene derecho a comparecer ante un tribunal civil y deducir la acción de cumplimiento de contrato para que la cosa le sea entregada (derecho adjetivo); asimismo, el hijo en estado de necesidad tiene derecho a que su padre o madre le provea de los medios de subsistencia necesarios (derecho subjetivo); en caso contrario, el hijo tiene derecho a comparecer ante un tribunal de familia y deducir la acción alimenticia pertinente (derecho adjetivo)

Más modernamente, con el avance del constitucionalismo se ha desarrollado el concepto de “garantías” que vienen a conformar una suerte de catálogo de derechos subjetivos “evolucionados”, que recaen sobre aspectos considerados por el constituyente de especial relevancia para la convivencia social. Ello obliga a que el Estado, independientemente de que tales derechos materiales sean o no alegados por los afectados,  deba asumir por cuenta propia la obligación de asegurar o “garantizar” a las personas la vigencia de tales derechos. Tal es el caso del derecho a la vida, a la justicia, a la educación, a la salud, a la libertad de opinión, entre otros.

Mientras los derechos subjetivos simples debemos buscarlos en la ley común, las garantías suelen estar contenidas en las constituciones estatales, leyes federales u otras normas de similar supremacía normativa.

Ahora bien, ¿qué hay con un eventual derecho a ser feliz o con un posible aseguramiento de la felicidad con contenido jurídico?

Los derechos, cualesquiera sean ellos, y, las garantías, tienen por finalidad una adecuada convivencia social conforme a los parámetros que cada ordenamiento jurídico se auto impone. Sin embargo, no me parece que la felicidad pueda constituir una finalidad del Derecho, básicamente, porque no constituye un bien material o inmaterial susceptible de adquirir autonomía de las personas y generar entre estas conflictos por su posesión. Esto se explica, porque la felicidad es un estado individual y temporal de cada ser humano que no está dado en virtud de circunstancias especificas, esto es, lo que puede hacer feliz a Pedro no necesariamente hace feliz a Juan; por el contrario, una misma circunstancia puede hacer feliz a alguien e infinitamente infeliz a otra, como podría ser, por ejemplo, la lucha por la adquisición y la mantención del dinero.

En este contexto, me parece que cualquier norma jurídica programática o proyecto político que postule como ideario final la felicidad de las personas no puede ser sino que considerado un planteamiento falaz.

Lo que sí pueden hacer las leyes es garantizar las condiciones para la vigencia efectiva de derechos que permitan el desarrollo de todas las potencialidades de los seres humanos en el marco de una real igualdad de oportunidades. La consecución de este fin podrá servir de plataforma para que todos podamos “postular a la felicidad”, ya que existen necesidades mínimas que objetivamente facilitan que los seres humanos podamos trascender a la simple lucha por la supervivencia diaria. El derecho al trabajo, a la dignidad, a la vida, a la educación, a la salud, entre otros, conforman, a mi juicio, necesidades básicas que, una vez satisfechas razonablemente, pueden catapultar a los hombres y a las mujeres en dirección a mayores índices de felicidad en sus vidas.

Sin embargo, ni aún así la felicidad nos está asegurada, ya que ésta depende en forma exclusiva del empeño que cada cual ponga en darle el sentido que creamos necesario a nuestras vidas para que, cuando una vez en el lecho de muerte revisemos nuestra historia personal, podamos tener la paz interior de saber que nuestra vida no fue un absurdo.

En suma, estoy convencido de que la vigencia del Derecho no garantiza un hombre o una mujer feliz, ya que la felicidad constituye un estado individual y no social. Por decirlo de otro modo, cuando sienta que padece de un estado de infelicidad inconmensurable no visite un abogado ni invoque su derecho a ser feliz; asesórese con un psicólogo o un buen amigo (a) y aprenda a maravillarse con la vida a partir de su propia realidad.



miércoles, 23 de noviembre de 2011

El conflicto subyacente a la noción de derecho


Las enfermedades son a los médicos como los conflictos a los abogados. Resulta ser una paradoja que lo que para el común de las personas es problemático e indeseable, para algunos profesionales es su fuente de sustento.

En efecto, la idea esencial al Derecho y, desde luego, al derecho procesal, se asocia al concepto de conflicto pero, más específicamente, al de litigio. La palabra litigio proviene del latín litigium que significa disputa o controversia.

No cabe duda alguna que desde el momento en que el ser humano convive en sociedad han de producirse desavenencias derivadas de esa misma convivencia. Lo anterior se vincula al carácter individual de los seres humanos y a nuestra búsqueda inherente de satisfacer nuestras propias necesidades en detrimento de las de los otros. Sin embargo, no todo conflicto entre personas es regulado por el Derecho porque, si bien el conflicto constituye el presupuesto básico de éste, aquél sólo interviene, como tal, de momento que existe un conflicto de relevancia jurídica, esto es, la infracción por parte de un sujeto de derecho de alguna norma de suyo obligatoria contenida en el ordenamiento jurídico. Pagar impuestos, no cometer delitos, cumplir los contratos suscritos, alimentar a nuestros hijos, etc., son ejemplos de normas obligatorias cuyo incumplimiento puede suscitar conflictos jurídicamente relevantes.

Usualmente, se sostiene que los conflictos pueden ser internos o externos. Son internos aquellos que obedecen a decisiones personales de cada cual, pero sin afectar a otros. Así, por ejemplo, destinar el dinero sobrante del mes en ir de vacaciones o tomar un curso de verano en la universidad es un conflicto personal que no interesa de modo alguno al Derecho. Ahora bien, los conflictos de intereses de orden externo de relevancia jurídica son aquellos que presuponen la infracción por parte de un individuo de una norma que regula el comportamiento humano. Un sujeto que alega que su vecino ha ocupado parte de su propiedad, un deudor que no paga el crédito tomado, un sujeto que asesina a otro, un ciudadano que no paga el tributo impuesto, un padre que no desea hacerse cargo de la mantención de su hijo, son todas, manifestaciones de un conflicto social de relevancia jurídica.

Los conflictos interpersonales fueron resueltos en los orígenes de la humanidad por los propios involucrados mediante la autodefensa, esto es, por medio de la venganza privada también denominada ley del talión (popularmente, “ojo por ojo”). En virtud de ella, al individuo que era objeto de algún daño o perjuicio por parte de otro le fue inicialmente reconocido el derecho para causar a su agresor un daño similar a modo de venganza o desagravio. Por ejemplo, la muerte de un hijo bien podía ser desagraviada causando la muerte del hijo del victimario.

Uno de los graves problemas de esta forma de resolver los conflictos radica en que, no obstante cierta normatividad dada por la costumbre, la calificación de lo que resulta justo o injusto queda entregada a cada cual, con lo que no existen criterios más o menos objetivos acerca de lo equitativo. De allí al capricho existe sólo un paso.

Con el transcurso del tiempo, entonces, las personas entendieron que tal situación no era más que conducente a una suerte de guerra de todos contra todos, con lo que, se prefirió entregar a un ente particular dotado de facultades especiales la decisión del conflicto. Nace así la génesis de lo que mucho más tarde sería el arbitraje en tanto mecanismo de solución de los conflictos. Más tarde sería la autoridad o el monarca el que detentaría la facultad de resolver los conflictos de sus súbditos.

Con el surgimiento y consolidación del Estado moderno se partió del supuesto de que, para mantener la paz social, aquél debe asumir como función propia el monopolio de la resolución de los conflictos sociales o, por lo menos, de los más revelantes, razón por la cual, surgió la persona del juez estatal, la regulación de un procedimiento específico y obligatorio ante éste y la conformación del proceso como una institución destinada a la resolución de conflictos.

Desde un punto de vista técnico jurídico, entonces, la palabra litigio se asocia hoy al conflicto externo entre personas o partes sometido a la resolución de un órgano estatal: el juez.

El litigio en términos muy amplios se nos presenta como un fenómeno material, anterior al proceso, al Derecho mismo y a cualquiera teorización, pues es inherente a la vida en comunidad. Esta idea de litigio amplia y general, debe servir de base para comprender el sentido jurídico que de él se ha dado en el derecho procesal. El profesor italiano Francesco Canelutti, después de haber diferenciado entre proceso y litigio estableció una relación de forma entre ambos, mediante los conceptos de pretensión (lo que el demandante pide) y de resistencia o reacción a la pretensión, entendiendo a estos, como actos jurídico procesales. Por tal razón, para Carnelutti el litigio puede ser definido como un conflicto intersubjetivo de intereses determinado por una pretensión discutida.

No obstante que en la actualidad el proceso se yergue como el mecanismo habitual de resolución de los conflictos entre las personas, a causa de la saturación judicial por exceso de litigios, la tendencia moderna es a generar otros medios de resolución de los conflictos los que, fiscalizados por el Estado, permiten, del mismo modo, conseguir la paz social sin que éste renuncie a su obligación de mantenerla.

La doctrina tradicional señala a la autocomposición como otra forma de resolución de conflictos que tiene lugar cuando las partes ponen término a una controversia directamente mediante un acuerdo de voluntades que lo extingue. Formas de auto composición son: a) la transacción que es una convención en la que las partes ponen término extrajudicialmente a un litigio pendiente sometido al juez o precaven un litigio eventual sobre un conflicto existente entre ellos; b) la conciliación, que es un acto jurídico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo; c) el avenimiento, que es el acuerdo directo de las partes en un proceso en virtud del cual le ponen término al conflicto antes que sea resuelto judicialmente, comunicándoselo al tribunal que conoce del caso (acá no existe iniciativa del juez en el acuerdo) ; y d) el desistimiento, esto es, el acto procesal en virtud del cual el sujeto activo de un proceso ( el que pide algo ) manifiesta formalmente su decisión de no continuar en él, renunciando a las pretensiones deducidas en su demanda.

En síntesis, pues, autotutela, autocomposición y proceso son las clásicas formas de solución de conflicto.

Más modernamente, no obstante, se han regulado en la ley otros mecanismos destinados a resolver los conflictos de relevancia jurídica en forma paralela a la existencia de los tribunales de justicia. Así, por ejemplo, se ha fomentado en el área del derecho comercial que los litigios, habitualmente de orden puramente económico, sean resueltos en forma privada mediante la negociación o la designación de jueces árbitros. Otro ejemplo se encuentra en las sucesivas iniciativas legislativas destinadas a extra-judicializar ciertas materias en las que un ente administrativo u otro similar se hace cargo de ellas, tal como ha sucedido con el procedimiento de la tramitación inicial de las posesiones efectivas del causante ante el Servicio de Registro Civil, limitándose la intervención del tribunal civil que conocía de ellas antiguamente.

Sin embargo, los medios más novedosos e importantes están vinculados a las técnicas alternativas de resolución de conflictos. (TARC) Su origen tiene lugar a principios de la década de 1970 en Estados Unidos de América cuando comenzó a sistematizarse el estudio y la utilización de técnicas de resolución de conflictos interpersonales a las que se agrupó con la sigla ADR (alternative dispute resolution). Se denominan “alternativas”, porque el parámetro de comparación es el proceso, tradicionalmente considerado el único medio para resolver los conflictos interpersonales.

El factor común de las TARC es que son las partes involucradas en un conflicto las que deciden la manera como quieren encarar su solución. No se delega en un tercero la facultad de “dar a cada uno lo suyo”, sino que de la interacción de las partes surge la mejor alternativa para todos, pues cada persona conoce exactamente qué está dispuesta a ceder en aras del consenso.

Esta denominación agrupa algunas técnicas mediante las cuales son los propios interesados los que llegan a una solución, asesorados por un experto en técnicas de conflicto en casos expresamente señalados en la ley. Dentro de estas técnicas, la mediación constituye hoy en día un efectivo mecanismo de resolución de conflictos, particularmente, en áreas del derecho de familia tal como ocurre en Chile a propósito del procedimiento ante los tribunales de familia.

Adriana Schiffrin en el libro “mediación: una transformación en la cultura” señala que la mediación es la técnica mediante la cual son las partes mismas inmersas en un conflicto quienes tratan de llegar a un acuerdo con ayuda de un mediador, tercero imparcial, que no tiene facultades de decisión. Así las cosas, el mediador no representa ni asesora a ninguna de las partes, papel que seguirá cumpliendo el abogado de cada una de ellas. Si como resultado de la mediación logran un acuerdo, éste será el mapa de sus relaciones futuras. En este sentido, Schiffrin precisa que la mediación tiene un objetivo bien claro: resolver el conflicto interpersonal existente y colaborar en la toma de decisiones que lleven a su solución, sin adentrarse en las causas que lo subyacen. Importan sus efectos en el futuro, en cuanto muestran una forma posible de encarar los conflictos que puedan suscitarse.

Es así, como las partes en conflicto concurren donde el mediador previamente capacitado y, a través de la exploración de virtudes y flaquezas de los involucrados, aquél intenta que sean estos mismos los que detallen las condiciones del arreglo. Estas condiciones no son legalmente obligatorias, pues nacen de un simple consenso voluntario, de suerte que en caso de pugna, habrá que concurrir al tribunal ordinario a fin de que éste conozca y zanje el asunto, esta vez, mediante un proceso.

Así las cosas, cualquiera sea la forma de resolución de los conflictos que interesan al Derecho, es el Estado el que, directa o indirectamente, se encuentra compelido a su resolución a fin de garantizar la convivencia pacífica entre todos nosotros.





lunes, 14 de noviembre de 2011

La discusión de la prisión preventiva como trauma político



A propósito de las agitadas aguas sociales en las que por estos días navega el mundo y Chile, en particular, hemos sido testigos, hace poco, de un nuevo capítulo en la permanente historia de recriminaciones entre los operadores del sistema judicial y político en torno a la problemática de la prisión preventiva.
En síntesis, la detonación se produjo, esta vez, cuando el Ministro de Justicia manifestó por la prensa que el criterio explicitado por algunos jueces al momento de no conceder la prisión preventiva en ciertos casos considerados de especial gravedad, habría de ser calificado, en el futuro, por el ejecutivo al momento de evaluar los posibles ascensos de esos jueces. Las reacciones políticas y judiciales fueron ampliamente recogidas y difundidas por la prensa, de modo que no me parece de mayor interés volver sobre el mismo punto, máxime, cuando, al margen de lo odioso o virtuoso del mecanismo existente, lo que hizo el Ministro de Justicia no fue sino que transparentar una muestra de lo que ha podido ser una práctica ancestral en nuestro país a lo largo de su historia, derivada de las facultades administrativo discrecionales que la propia ley concede al ejecutivo. ¿0 acaso alguien se va a sorprender, ahora, del hecho constatable de que en Chile los cargos de los jueces, en especial, los de los tribunales superiores de justicia, son, en última instancia, cargos de designación política? Si alguien quisiere criticar al Ministro de Justicia debiera ser por su honestidad pero, en caso alguno, por su desconocimiento del marco legal que nos rige. Ahora bien, si se considera que este marco jurídico no es el apropiado, pues bien, ésta será harina de otro costal. Como dice Ronald Dworkin en "el imperio de la justicia", buena parte de las discusiones que los abogados sostienen sobre el Derecho no son sobre éste, sino más bien, sobre lo que quisieran que el Derecho fuera.
Pero, volviendo al tema central que nos ocupa, me parece que mientras no exista otro medio efectivo de imponer medidas cautelares personales a imputados de ciertos delitos o en ciertas circunstancias que se presumen graves, la prisión preventiva seguirá estando en el ojo del huracán, ya que, dígase lo que se diga, aquélla constituye, sin duda, una excepción a la presunción de inocencia y así debemos entenderla para vivir en paz con nuestras conciencias.

En este entendido, la prisión preventiva seguirá su movimiento pendular histórico entre un extremo más drástico y otro menos intenso, según sean la vicisitudes criminológicas del país y el predominio de quórums más conservadores o abolicionistas entre los operadores políticos.
Sin embargo, después de una observación del problema y teniendo en consideración que la prisión preventiva está conectada a la vorágine social mediante sensitivos detectores de movimiento, es que puedo afirmar que el debate en torno a este medida cautelar todavía se encuentra anclado en una medida importante a los efectos no superados del trauma de la dictadura militar que nos rigió entre 1973 y 1990. En consecuencia y por desgracia, muchas veces la discusión tiene más que un trasfondo técnico un fuerte componente político ideológico. Y esto si que es un problema grave.
El asunto es que, a nivel político, en nuestro país aún hay una tendencia a deslegitimar ipso facto el uso de medios compulsivos para resolver conflictos o prevenirlos, tachando a quien los sugiere o los utiliza – estando facultado legalmente para ello - como virtual continuador de las viejas prácticas represivas del General Augusto Pinochet. Pareciera que el discurso de inmediato se reconduce del plano de las garantías individuales al de los simples panfletos, haciéndose abstracción de los temas técnicos involucrados. Sólo en este contexto es posible entender que existan abogados que justifiquen conductas que en ningún lugar civilizado del planeta siquiera serían objeto de discusión. Sólo en este contexto se comprende que, muchas veces, la prisión preventiva se nos presente por algunos como una suerte de atentado a la democracia.
¿Imagina Ud. a un batallón del ejército procurando evitar el ingreso del 80% de la droga que actualmente ingresa a Chile en la frontera peruana/boliviana; o a ese mismo batallón penetrando a la Población La Legua de Emergencia para desarticular el principal núcleo de distribución de drogas en el área metropolitana? Como respuesta a esta interrogante, basta con recordar las declaraciones vertidas por el Ministro de Defensa de la ex presidenta Bachelet después de haber dejado su cargo, según las cuales, el traslado de tropas a la ciudad de Concepción luego del terremoto de 2010 para controlar las turbas de saqueadores tardó demasiado, justamente, porque parecía impresentable “sacar a los militares a las calles en contra de su propio pueblo”
El 13 de noviembre recién pasado el gobierno socialista Brasileño tomó el control de la favela Rocinha, la más grande de Río de Janeiro, – con 120 mil habitantes – con el propósito de frenar el tráfico de estupefacientes. ¿Cómo? Con dieciocho carros blindados con infantes de marina, tres helicópteros y cerca de dos mil efectivos policiales y militares. Recordemos que en el pasado reciente Brasil fue objeto de una dictadura brutal, sin embargo, salvadas ciertas garantías básicas de los ciudadanos, nadie se ha escandalizado por esto. Existen otros tantos ejemplos que podrían analizarse, respecto de la reacción estatal frente a la delincuencia en países como Canadá o Alemania, en muchos aspectos, baluartes indiscutibles de las libertades ciudadanas.
Y a propósito de sensibilidades, con esto no quiero significar que la solución a la delincuencia pasa por militarizar a las policías o encarcelar a todo el mundo. Simplemente he traído a la vista estos ejemplos para explicar que el debate sobre prisión preventiva y seguridad ciudadana en Chile todavía está, en alguna medida y en algunas instancias relevantes, distorsionado – consiente o inconscientemente – por factores políticos ideológicos vinculados a la historia reciente del país.
Los datos oficiales indican que Chile tiene un alto nivel de personas privadas de libertad en relación a otros países de la región en proporción a su población. Esto quiere decir que no somos precisamente tolerantes. El problema es que en casos emblemáticos – que son los que generan polvareda – aveces se adoptan discursos inexplicablemente “duros” o “blandos”.
¿O acaso Ud. piensa, por ejemplo, que en muchos países del mundo el sistema de enjuiciamiento penal habría tenido los niveles de tolerancia que ha existido en Chile frente a la acción de los denominados “encapuchados” en las marchas sociales pacíficas o con las denominadas “tomas pacificas” de colegios o universidades? En estos casos, probablemente, ni siquiera habría existido judicialización en otros países, porque las policías y los sistemas de inteligencia habrían actuado antes y con gran dureza, por cierto. En Chile, en cambio, es una tema "delicado".
Tampoco es un hecho irrelevante la orientación política del actual gobierno – primer gobierno de derecha en el país en 50 años - ni la bullada crisis global de representatividad política que vive Chile, pues ambas circunstancias actúan como factores que complejizan las relaciones entre los operadores y trasladan fácilmente la discusión a temas políticos y no técnicos.
En suma, me parece que las discusiones sobre la prisión preventiva deben centrarse en los aspectos jurídicos y criminológicos que han servido de base a su regulación. Es evidente que los traumas sociales que viven los países muchas veces son el origen de sus regulaciones normativas. Sin embargo, tenemos que sincerar los discursos para saber, realmente, de qué estamos hablando y evitar de este modo que los temas jurídicos permanentes queden expuestos a experiencias sociales transitorias, por largas y traumáticas que éstas hayan sido. Los abogados y, especialmente los jueces, debemos estar muy consientes de todo esto, a objeto de hacer una buena lectura de este debate y no vernos arrastrados a zonas pantanosas.
Como diría Jhon Rawls, en los casos jurídicamente difíciles siempre se entrecruzan el derecho, la ética y la política.

jueves, 20 de octubre de 2011

Procedencia de la orden de detención judicial por no comparecencia a la audiencia de procedimiento abreviado



Como recordarán quienes se iniciaron con el modelo original del Código Procesal Penal, antes de la entrada en vigencia de la Ley N°20.074, la tramitación del procedimiento abreviado sólo podía tener lugar con motivo de la audiencia de preparación de juicio oral. A partir de esta última modificación, entonces, el Código autorizó al fiscal para solicitar una audiencia con la exclusiva finalidad de discutir el procedimiento abreviado, bastando para ello, sólo dos exigencias: a) que el imputado se hallare formalizado y b) que no se hubiere deducido aún la acusación escrita dentro del plazo de 10 días a que se refiere el artículo 248 del Código Procesal Penal.
De este modo, como el procedimiento abreviado exige acusación previa y en la audiencia solicitada con este propósito, obviamente, no existe acusación formulada, el fiscal deberá acusar verbalmente en la misma audiencia y lo mismo podrá hacer el querellante si así lo estimare conveniente.
El asunto que me interesa desarrollar ahora dice relación con la falta de comparecencia voluntaria del imputado a cualquiera de estas audiencias, incluso, habiendo sido notificado legalmente de las mismas. Lo anterior ocurrirá cuando el imputado formalizado se encuentre en libertad, ya sea porque no le hubieren sido impuestas medidas cautelares personales, o porque, las establecidas, no sean la prisión preventiva o la internación provisoria, según corresponda, en cuyos casos, la obligación de traslado del privado de libertad a la sala del tribunal le corresponde a Gendarmería de Chile.
En tal escenario, podría estimarse procedente la solicitud de detención judicial ante el Juez de Garantía competente de conformidad a lo prevenido en el artículo 127 inciso 2° del Código Procesal Penal que autoriza dicha diligencia cuando el imputado, legalmente citado, no compareciere a una audiencia judicial. Supongamos, incluso, que en el acto de su notificación – supuesto el hecho que ésta no se hubiere realizado conforme al artículo 28 – el imputado fuera apercibido de una posible detención en los términos del artículo 33. ¿Resulta plausible esta orden de detención para los efectos de la realización de la audiencia de procedimiento abreviado?
Lo primero que conviene precisar es que la orden de detención que autoriza el artículo 127 inciso 2° del Código Procesal Penal lo es para aquellos casos en que la presencia del imputado en una audiencia judicial es condición de ésta, es decir, cuando constituya requisito de validez formal de la misma.
¿Y será efectivo que la presencia del imputado es requisito de validez para la realización de la audiencia de procedimiento abreviado?
Mi respuesta es categórica: No.
Nadie puede obligar al imputado a asistir a este tipo de audiencias, porque la solicitud fiscal de procedimiento abreviado descansa, esencialmente, en el hecho de que aquél acepte voluntariamente someterse a tales reglas.
Dicho de otro modo, para la procedencia del procedimiento abreviado se requiere como requisito de la esencia el consentimiento del imputado, de modo que, la falta de comparecencia de éste a la audiencia fijada para ese propósito, no puede sino que hacer presumir su falta de aceptación a la solicitud del Ministerio Público y, por lo mismo, reafirmar su interés en ir a juicio.
En consecuencia, la presencia del imputado es requisito de validez del procedimiento abreviado en cuanto tal, pero no de la audiencia agendada con ese objeto, ya que, de no prosperar la convención propositiva hecha al tribunal, el fiscal podrá continuar el procedimiento conforme a las reglas generales, esto es, las conducentes al juicio oral y contradictorio.
Así lo reconoce expresamente el inciso final del artículo 407 del Código Procesal Penal, pues, indica que si el procedimiento abreviado no fuere admitido por el Juez de Garantía en la audiencia fijada con esa finalidad, se tendrán por no formuladas las acusaciones verbales realizadas por el fiscal y el querellante y se continuará de acuerdo a las disposiciones del Libro Segundo, esto es, del procedimiento ordinario.
Ahora bien, si, en cambio, la orden de detención ha sido solicitada con motivo de la ausencia del imputado a la audiencia de preparación de juicio oral en la que se pretendía formular un ofrecimiento de procedimiento abreviado, por las mismas razones antes señaladas, no podrá ser tal ofrecimiento el que sirva de fundamento para la solicitud de detención.
Es más, según el criterio sustentado por algunos tribunales, ni siquiera caben los presupuestos del inciso 2° del artículo 127 cuando la audiencia tiene por única finalidad la preparación del juicio oral, ya que la presencia del imputado tampoco sería requisito de validez formal de aquélla, por lo que la audiencia podría efectuarse en su rebeldía. Conforme a este criterio, entonces, el único efecto que produciría su ausencia sería la imposibilidad de llevar a cabo en la audiencia algunas actuaciones judiciales que sí requieren de su comparecencia, tales como: la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios o las convenciones probatorias.
En la práctica de tribunales, a este último planteamiento se opone aquél, según el cual, la ausencia del imputado a la audiencia de preparación de juicio oral sí constituye un requisito de validez de la misma. Si bien es cierto, no existe norma legal expresa que consigne esto último, se considera que la falta de la presencia del imputado podría minar el derecho a la defensa técnica, pues el defensor, podría no haber tenido el contacto previo necesario con su representado y, de este modo, no se encontraría en condiciones de plantear la estrategia de defensa y el ofrecimiento de eventual prueba para el juicio del modo más adecuado a los intereses del imputado. Esta interpretación aparece respaldada por el mensaje del Código Procesal Penal, en el que en forma expresa, se dice que la presencia del imputado es requisito de validez de la audiencia de preparación de juicio oral. Personalmente, me inclino por esta última posición, esto es, supuesto el hecho de que, en este caso, el propósito de la audiencia es la preparación del juicio oral, la ausencia del imputado hace procedente su detención judicial.
Como sea, volviendo al primer caso propuesto, me parece que todavía existe una razón aún más de fondo para sostener la improcedencia de la solicitud de una orden de detención respecto de un imputado que ha sido citado en la etapa de investigación a una audiencia dispuesta con el único fin de explorar un procedimiento abreviado. Veamos.
Dada la particular naturaleza de este procedimiento, la voluntad libre y espontánea de imputado, en orden a renunciar a su derecho al juicio oral y someterse, en cambio, a reglas especiales, conforma un requisito esencial para la validez de este procedimiento. Sobre el particular, Cristián Riego ha señalado que el Juez está obligado a controlar que el imputado ha prestado su acuerdo al procedimiento en forma libre e informada, debiendo rechazar la abreviación en caso de que no lo considerase así, situación en la cual deberá continuarse el procedimiento por la vía normal del juicio oral.
En lo específico, el artículo 409 del Código Procesal Penal obliga al Juez de Garantía a constatar que el imputado que enfrenta una audiencia de procedimiento abreviado no hubiere sido objeto de coacciones ni presiones indebidas por parte del fiscal o de terceros.
¿Es posible creer, entonces, seria y sensatamente, que un imputado no se sienta intimidado en cuanto a la manifestación de su voluntad si ha sido trasladado a una audiencia detenido por la policía y se halla en aquélla engrillado y custodiado por personal de Gendarmería mientras todos aguardan expectantes su respuesta?
¿Es posible creer que un imputado no esté dispuesto a pagar cualquier precio cuando, incluso, pueda ofrecérsele la libertad para el caso de aceptación y apercibírsele con la prisión preventiva para el evento que rechace el procedimiento abreviado?
En mi opinión, ningún escenario similar al retratado es propicio para garantizar la manifestación de la voluntad del imputado en términos exentos de coacciones o presiones indebidas tal cual exige el mandato legal del artículo 409.
Todo lo anterior, me lleva a plantear mi disconformidad con cualquier tipo de solicitud de traslado compulsivo al tribunal tendiente a obtener declaraciones de parte del imputado que basan su legitimidad en un acto voluntario de parte de éste. En esa línea argumentativa, creo que la detención judicial puede constituir, en la práctica, un acto de coacción incompatible con el consentimiento válido que exige la ley y ser título suficiente, incluso, para la procedencia de la acción constitucional de amparo o habeas corpus.

jueves, 13 de octubre de 2011

Tomas: de la universidad republicana a la universidad popular



Juan Guillermo Tejeda, artista visual y académico de la Universidad de Chile, publicó en la edición del 12 de octubre de 2011 del diario electrónico “El Mostrador” el presente artículo que ahora reproduzco. Me parece una opinión lúcida con la que concuerdo plenamente, alejada de las bombas lacrimógenas y de los cálculos políticos de los extremos ideológicos, mayoritarios por estos días. Y como se trata de que tengamos la posibilidad de acceder a información pluralista, si el tema es de su interés, les ruego que se tomen el par de minutos que tardará la lectura. Los jueces también aparecemos señalados. El artículo me lo hizo llegar mi hijo, estudiante de Cuarto Año de Derecho en la Universidad de Chile, quien, lleva más de cuatro meses en paro de actividades.
“El movimiento por la educación pública, que me cae muy bien, se me ha ido haciendo un poco antipático últimamente, y me pregunto por qué. Quizá el hecho central sea que en mi Facultad estamos desde hace cuatro meses en toma.
Para mí que cuando en una universidad pública empieza la toma, en ese instante queda suspendido el pluralismo. No pueden coexistir ambos, son incompatibles. La Universidad de Chile es una construcción republicana, y sus pilares son la equidad, la diversidad de identidades y opiniones, el sentido de colaboración con el país y la complejidad del conocimiento, todo ello garantizado por un gobierno institucional participativo y al mismo tiempo jerarquizado. Pero estos principios han quedado atrás, y lo que hemos vivido los académicos, estudiantes y funcionarios durante las movilizaciones ha sido el deslizamiento de una universidad republicana a una universidad popular.
Las universidades populares nacieron a fines del siglo pasado en Francia y fueron imitadas en España y en muchos otros países. Eran organizaciones que no estaban dentro de las universidades tradicionales, y que se habían propuesto llevar la cultura a los trabajadores, vecinos y gente que no lograba llegar a la universidad, casi siempre muy elitista y al servicio de los más poderosos. La universidad popular es a la vez un instrumento de difusión del saber y una herramienta de concientización, de lucha en contra del capitalismo.
Este molde es el que opera hoy en nuestros recintos tomados o en paro indefinido no negociable. Pero desgraciadamente los huertos orgánicos, los charangos del Quilapayún o las charlas del profesor Gabriel Salazar no vienen a complementar a la tradicional universidad republicana, sino a reemplazarla: en ello radica el vértigo de la situación. La ocupación de los recintos y la intervención de los calendarios académicos han significado en la práctica que las autoridades universitarias queden apartadas del poder real y se contenten ahora con desempeñar un poder nominal, un poco a la manera de los presidentes y parlamentarios de las democracias populares, donde quien manda de verdad no es el que firma los papeles.
Y me refiero a las democracias populares, a las repúblicas populares, o sea países que son o fueron comunistas, porque muchos de los mecanismos operativos de la universidad en toma están calcados de allí: marchas, asambleas, plebiscitos, declaraciones colectivas, todo un movimiento que en la parte frontal se despliega como una magnífica movilización en contra de los poderosos de siempre, y que en la periferia o en los detalles traseros deja ver unos dispositivos menos gratos: control de puertas, compadres enojados, funas, tendencia a la opinión única, autogestión en los asuntos de orden público, capuchas, barricadas, desolación de los espacios, fortalecimiento de una nueva autoridad que sin dar mucho la cara va tomando el lugar de la anterior. La toma es un poco injusta –reconocen algunos estudiantes con las pupilas encendidas– pero es la única manera de que el poder nos escuche.
Hace unas décadas me tocó vivir casi medio año en una república socialista de verdad, una democracia popular centroeuropea, hermoso país. Agradezco de corazón el que me hayan ayudado en tiempos de aflicción, pero no puedo olvidar mi experiencia de desencanto con el socialismo real. Aquello era, banderas más o ideales menos, una dictadura, y las dictaduras, aunque sean del proletariado, no sólo son catetes y latosas, muy humillantes, sino también peligrosas. O se traga uno las consignas y se va deprimiendo, o alega y se convierte en enemigo del sistema, con las consecuencias fáciles de prever.
La lógica del amigo-enemigo, ya lo hizo notar Eduardo Sabrovsky hace unos días en uno de sus artículos, supone una atroz simplificación. Todo con la revolución, nada contra la revolución, anunciaba por su parte Fidel, sin aclarar jamás qué era exactamente la revolución, con lo cual quedaba cada cual expuesto a lo que de modo caprichoso dispusiera día a día el Comandante.
Hoy vemos que todo el país está alineado con el movimiento por la educación pública y nadie en su contra, por lo que ya tenemos a una larga fila de personas, yo mismo en este artículo, proclamando antes que cualquier otra cosa su fidelidad al movimiento, no sea cosa que se nos complique la vida.
A la gente le gusta que las universidades se transformen en populares. Hay en este país tanto abuso instalado, tanta injusticia, tanta entrega al neoliberalismo extremo, que todo el mundo quiere creer en lo popular. Por eso es que cuando vemos a unos carabineros golpear a los jóvenes nos enfurecemos con los carabineros, y cuando es al revés, que son los cabros los que aporrean al paco, igual nos enojamos con los carabineros. Periodistas, jueces y vecinas disfrutan de la suave brisa de la libertad, y la impulsan. Los claustros académicos están también por lo popular, como corresponde.
El planeta vive hoy globalmente tiempos inquietos. La revolución digital está llegando a la política, a la vida ciudadana. Nuestros antiguos sistemas presidenciales o parlamentarios no logran hacerse cargo de la situación. El poder se ha movido, no está ya donde creía Piñera, en el sillón presidencial, y opera por ahora sin reglamentos. Y aparte de ello los chilenos vivimos el fraude del sistema binominal, que apaga todo deseo de estar en el sistema. Nuestro actual gobierno no es para nada una guía moral, y la oposición tampoco. Carecen de aura. En este ambiente, saludamos con entusiasmo a la insurrección estudiantil chilena, y los aplausos llegan desde todas partes del mundo.
Los estudiantes han traído la festividad vital y el despliegue digital a la protesta, han levantado un desafío político imposible de esquivar, y esa ha sido su genialidad. La causa popular, sin embargo, sigue operando con el bagaje ideológico de la izquierda de siempre, tantas veces derrotada o si no vencedora con un producto finalmente más amargo que aquello que criticaba. La lucha en contra de la injusticia no ha logrado hacer suyos los valores democráticos, quizá porque se alimenta primariamente de una visión negativa de la condición humana según la cual o te aplastan o debes aplastar a los demás. En esa lógica de lucha libre ni la democracia ni el pluralismo tienen mucho sentido.
Es así que la universidad popular, amarrada operativamente a la izquierda vintage con su lógica de ocupación progresiva de espacios y posiciones de poder, supone que quienes le hacen resistencia no son discrepantes, sino enemigos. Es una manera muy latosa de funcionar. Los burgueses no tienen cabida en ella, ni los conservadores, ni los tibios, ni las almas poéticas o galácticas, ni el sentido del humor. Son mirados con sospecha los que se restan de los huertos orgánicos ejemplares, de los talleres de volantines o de los conversatorios en los cuales el sólo hecho de asistir significa cuadrarse de antemano con las conclusiones.
Pero aparte de enfrentar cotidianamente al enemigo interno, las universidades populares, como las democracias populares, necesitan derrotar al enemigo externo. Las redes sociales ayudan ahora a conseguir apoyos dentro y fuera del país. El movimiento, para no detenerse y morir, debe expandirse, convocando marchas cada vez más contundentes, y desafiando de modo crecientemente frontal a los poderes políticos y económicos. Camila Vallejo ha anunciado ya que esta es una lucha de varios años. Arturo Martínez declara que su meta es sacar a la derecha neoliberal y autoritaria del palacio de La Moneda. Un dirigente del norte ha llamado a los estudiantes a radicalizar la movilización y prepararse para tiempos difíciles.
La historia reciente nos advierte, sin embargo, que cada vez que la lógica simplificada de amigos y enemigos se apodera de la vida política y social, las sociedades ingresan en un torbellino emocional y noticioso que termina finalmente o en una guerra, o en una dictadura, o en ambas. Rara vez los caídos o humillados son los poderosos de siempre.
En las universidades populares que reemplazan hoy a las universidades públicas los carabineros no entran, y donde los carabineros no llegan florece naturalmente la capucha. No existe jamás un espacio sin alguien o algo a cargo del garrote, el cual se administra más o menos conforme a la ley o si no de cualquier manera, arbitrariamente. Como bien saben explicar los antropólogos, la tribu humana necesita siempre de un sistema de orden, y cuando el que había no opera viene otro a desempeñar su rol.
Las autoridades universitarias perdieron hace rato el control del llavero y del calendario, y se han avenido a considerar como verdadera la paradoja matemática de que un semestre no tiene, como podría creer cualquier lego, 24 semanas, ni tampoco 18 como sostienen habitualmente las universidades, sino 12 como han dispuesto los sindicatos estudiantiles. De la calidad nadie se acuerda al hacer estas mariguanzas. Los Consejos de distinto nivel se reúnen ceremoniosamente para ratificar con mucha acuciosidad administrativa lo que van disponiendo las asambleas mediante megáfonos y plebiscitos. Los reglamentos existentes son letra muerta, o letra comestible. Los académicos vagamos por ahí sin que nadie nos pesque salvo para reuniones y trámites un poco ficcionales donde lo más prudente, en general, es estar de acuerdo sin por ello renunciar a una digna expresión de distancia en el rostro. Y a ver en qué mes o semestre -oh modesta condición de los asalariados-, dejarán de pagarnos el sueldo, que los profes a honorarios ya están con dificultades. Cientos de alumnos, especialmente de altos puntajes, están emigrando hacia universidades privadas. Como bien decía un delegado estudiantil en una de las reuniones del Consejo de Pregrado de mi Facultad, lo que se está buscando es reventar el sistema.
Del mismo modo que las repúblicas populares en su tiempo, las universidades populares se cuidan ante todo de controlar la puerta, el recinto y el calendario de actividades, o sea un poco el ministerio del Interior, el dispositivo de seguridad. Respecto de la economía, y siguiendo también a ese tipo de países, da un poco igual. Y lo académico, bueno, eso siempre es conversable.
Rectores y decanos sacan cuentas afligidas porque saben que el sistema de universidades públicas chilenas depende de flujos de caja que, diversamente a lo que ha ocurrido con largos paros universitarios en México o en Argentina, no están garantizados por el Estado, sino por los pagos de las familias, que están comenzando a mermar. Del mismo modo, están conscientes de que perder masivamente el año o un semestre hará imposible atender a la vez a esos repitentes y a las cohortes del próximo año, lo que para mi universidad representaría un menor ingreso de aproximadamente 15 mil millones de pesos al año, menor ingreso que se prolongaría en el tiempo durante unos cinco años, un hoyo de unos setenta mil millones. Ello puede llevar al default. Una quiebra que no lamentarían mucho ni el gobierno, emocional y socialmente ligado a las universidades privadas o católicas y ciego en su mirada al futuro, ni tampoco el movimiento estudiantil, que se siente más cerca de la universidad popular que de la aporreada universidad republicana. Es más fácil, pues, degradar los semestres y aprobar los ramos por secretaría.
Al final, si hay suerte, tendremos universidad gratuita, pero de carácter popular, orientada a sectores con menos recursos, en tanto que la gente más acomodada se formará en planteles privados, flotando con elegancia en los veloces flujos y redes del capitalismo globalizado, en la galaxia del éxito y los edificios de cristal, muy lejos de los subsidios, del Estado, de las tomas y las marchas. Por su purismo, por su radicalización simplificadora, el movimiento por la educación pública está validando en los hechos a la educación privada.
¿En qué ha fallado el modelo republicano de universidades para encontrarse en esta situación tan desfavorable? ¿Qué factores explican su deterioro justo en el momento en que parecía haber conquistado los recursos y las herramientas para funcionar debidamente? No logro aún entenderlo. Y qué bonita está la primavera.”