jueves, 30 de diciembre de 2010

Santiago Astrain, colonianismo europeo y derecho extraterrestre





El 4 de junio de 2008 falleció en Gaithersburg, Maryland, E.U.A., Santiago Astrain, primo hermano, por la vertiente de mi abuelo Florentino. Entre sus méritos está el haber sido el primer jefe ejecutivo de Entel Chile, el primer director general de Intelsat y un pionero en el desarrollo de satélites de comunicaciones geoestacionarios. Cuando fue galardonado en junio de 2001 con el premio “Lifetime Achievement Award Arthur C. Clarke”, durante una conferencia realizada en memoria de Werner von Braun en el Smithsonian Air and Space Museum, el Presidente de la Fundación Arthur C. Clarke, recordó que “el ingeniero Santiago Astrain fue uno de los primeros en contribuir a la creación de Intelsat, la primera organización internacional para facilitar las telecomunicaciones por satélite en todo el mundo, haciendo realidad la ficción de Sir Arthur C. Clark en 1945 cuando imaginó una red internacional para conectar a la gente y a los países del mundo”. Sí. El mismo C. Clarke que, años más tarde, sería el coguionista de la célebre película de Stanley Kubrick “2001: Una odisea del Espacio”.
Por esas vicisitudes que suelen suceder en las familias, por una cuestión de orden generacional y por haber transcurrido la principal parte de su carrera fuera de Chile, nunca conocí al primo Santiago. Sin embargo, mi madre solía hablar de él, de modo que se transformó en mi imaginación de niño en una suerte de súper héroe galáctico que coordinaba desde su oficina en Washington las redes satelitales necesarias para implementar el sistema de comunicaciones globales que hoy forma parte de nuestra cotidianeidad, internet incluido.
Quizás sea ésta la causa inconsciente de mi interés desmedido por los temas relacionados a la exploración espacial. Probablemente, habría que añadir a esto la feliz coincidencia de ser Chile un lugar privilegiado en el planeta en lo que dice relación a la implementación de varios de los principales proyectos tecnológicos destinados a la tele exploración espacial. Las particularidades del desierto de Atacama, lugar donde se ubica gran parte de estas instalaciones, también han contribuido en el último tiempo a utilizar sus arenas como centro de experimentación para misiones al planeta Marte.
Precisamente, por estos días se informó a nivel mundial que científicos chilenos y de otros países construirán en el desierto de Atacama, con la finalidad de simular una colonia espacial, plataformas de lanzamientos móviles e invernaderos como si se estuviera en aquel planeta. El emplazamiento ( el llano de Chajnantor), cercano al observatorio de la ESO denominado “Atacama Large Millimeter/submillimeter Array” (ALMA), fue escogido por tratarse de una zona reconocida por la comunidad científica internacional como una de las más parecidas a Marte en la Tierra, con radiación solar y temperaturas extremas, baja humedad y fuertes vientos. Entre los impulsores del proyecto están la NASA, Mars Society, el Instituto SETI, la agencia espacial de China y más de 40 empresas que prestan servicios a la investigación y la carrera espacial estadounidense.
Parece ser, entonces, que los sueños a los que nos han transportado los comics, las novelas y las películas desde hace unas décadas, lentamente, han dado paso a un formidable desarrollo tecnológico impulsado por las naciones que cuentan con los recursos para ello, posibilitándose de este modo, que los sueños concretados años atrás por personas como mi primo Santiago, sean la base para innumerables nuevos logros relacionados a la exploración del espacio extraterrestre.
Los nuevos conocimientos científicos obtenidos por las estaciones terrestres de rastreo y observación, así como también, la flotilla de sondas de varios países que han comenzado a inspeccionar y mapear a nuestros vecinos cósmicos más próximos, me llevan inexorablemente a asociar esta fase del desarrollo de la raza humana con el tiempo de las exploraciones europeas de ultramar hacia el término de la Baja Edad Media. Con un par de grandes salvedades: la tecnología desarrollada es infinitamente más sofisticada y los “nuevos mundos” a descubrir transformarán para siempre nuestra cultura, pues, no me cabe duda, que, como lo sostuviera hace unos meses atrás el físico inglés Stephen Hawking, la esperanza de sobrevivencia de nuestra raza únicamente se encuentra en la capacidad que se tenga para colonizar nuevos planetas.
Lo maravilloso de esto, pero, a la vez, insospechado por sus consecuencias, es que esta búsqueda necesariamente nos conducirá en algún momento a “hacer contacto”, ahora, no con los “pueblos indígenas” (como se les llamó por los europeos) sino con las huellas arqueológicas de nuestros ancestros extraterrestres o con sus actuales descendencias. Estoy absolutamente convencido de esto; sólo es cuestión de tiempo, ya que, a diferencia de lo que han pregonado por siglos las religiones antropológicas, no tengo duda que el universo es un lugar maravillosamente colmado de vida.
Para que nos podamos hacer una mínima idea de todo esto que vengo afirmando, he colocado al inicio de esta entrada una fotografía digital de una “puesta de sol”. Sin embargo, la mirada más experta podrá advertir que el diámetro del tamaño del “astro rey” aparece más pequeño de lo acostumbrado. La explicación a ello se encuentra en que dicha “puesta de sol” no fue captada en la Tierra, sino en Marte, por la cámara panorámica del Robot Opportunity el 5 de noviembre de 2010 en las llanuras de Meridani Planum.
A diferencia de lo que podría pensarse de un modo inocente, la exploración espacial no constituye una simple curiosidad científica. Por el contrario, implica, para los Estados que pueden llevarla adelante, un imperativo político, una estrategia de sobrevivencia como lo ha sostenido Hawking y una necesidad económica de búsqueda de minerales y de otros recursos que han comenzado a escasear en la Tierra. En este sentido, con los actuales índices de población y crecimiento productivo del planeta no es posible visualizar un futuro capaz de proveer lo necesario. Por lo menos, manteniéndose el mismo modelo económico globalizado y el mismo estándar de desarrollo material de la civilización. Muy por el contrario, todo hace pensar que estos factores mantendrán un estado de avance sostenido, agotándose gran parte de los recursos no renovables por su sobre explotación.
El ejemplo más dramático que se me viene a la cabeza de lo que digo, lo representa la cultura Rapa Nui, desarrollada en la Isla de Pascua, (polinesia chilena) ubicada exactamente en medio de la nada. La barrera brutal que les impuso el océano (el cosmos, en el caso que parafraseo) los condujo prácticamente al exterminio, de no haber sido, por la llegada de los primeros navegantes europeos. Con esto no quiero decir que el contacto con los europeos mejoró la vida de la cultura Rapa Nui, sólo quiero significar que, de no haber llegado a tiempo, los habitantes de esta isla se habrían extinguido de modo irremediable.
La paradoja consiste en que, no encontrándose todavía resueltos en muchos lugares del planeta varios de los derechos conculcados a los pueblos originarios a partir del expansionismo europeo iniciado en la Baja Edad Media, los Estados con los medios materiales para ello, se han embarcado ahora en la empresa formidable que significa la colonización del espacio extraterrestre. Podrá discutirse la idoneidad de este emprendimiento, precisamente, a causa de los graves problemas sociales que existen en muchos lugares de la Tierra y que desde esta óptica serían prioritarios; sin embargo, las decisiones ya fueron tomadas y el proceso exploratorio es, en mi opinión, irreversible.
Esta nueva realidad viene preocupando desde hace ya bastante tiempo al mundo de Derecho, especialmente al seno de la ONU. En gran medida, la discusión nace de constatar la existencia de una actividad exploratoria bastante avanzada y el devenir irremediable de conflictos jurídicos entre los países involucrados. ¿La toma de posesión de nuevos planetas o asteroides mediante la clásica colocación de la bandera de los recién llegados, como ha ocurrido en la Luna por parte de E.U.A., significa revivir los derechos pretendidos por los colonizadores europeos en la Baja Edad Media? ¿O, por el contrario, existen derechos que constituyen una suerte de patrimonio general de la humanidad como ha ocurrido en alguna medida hasta ahora con las tierras antárticas? ¿Quién tendrá derecho a la exploración y a la explotación minera de los yacimientos extraterrestres? ¿Qué instancia resolverá los conflictos jurídicos ya desencadenados? ¿Cómo puede garantizarse la ejecución de las decisiones resolutivas a millones de kilómetros de la tierra?
Tengo para mí, que estos temas son nebulosos sólo en apariencia, ya que serán resueltos en forma política, tal como lo han sido hasta ahora los conflictos en nuestro planeta. En otras palabras, existan o no convenciones internacionales en la Tierra destinadas a resolver estos temas, los Estados más poderosos, quienes, dicho sea de paso, financian la exploración, serán los que modelarán los criterios para el marco regulatorio, obviamente, con los privilegios que les imprime el ser los financistas.
Este cuerpo normativo internacional podríamos llamarlo derecho espacial, derecho interplanetario o, sencillamente, derecho extraterrestre, denominación que, desde un punto de vista técnico, me parece más omnicomprensiva y, por lo mismo, más correcta. Sin embargo, su objeto sólo debe entenderse limitado a regular los conflictos asociados al ejercicio de la actividad exploratoria extraterrestre entre humanos, ya que la irrupción en la escena de razas inteligentes, peor aún si son indirecta o abiertamente belicosas, podría colocar a los seres humanos en la misma situación en la que quedó el pueblo Inca o Azteca con la llegada de los Españoles a América. Es decir, el conjunto normativo formulado en la Tierra sería de nula aplicabilidad.
Mi primo Santiago fue un tecnócrata apolítico y, probablemente, no habrían sido muy de su interés las consideraciones históricas y antropológicas que he vertido ahora en este blog. Además, tenía “tejado de vidrio”, porque fue hijo de inmigrantes españoles.
Como sea, si hoy estuviera vivo y joven, me lo imagino desarrollando protocolos de ingeniería para el desarrollo de un sistema de comunicación global entre los satélites y los robots de superficie que hoy recorren Marte.
Y eso que ya no soy un niño.

miércoles, 15 de diciembre de 2010

Hacinamiento carcelario, prisión preventiva y peligrosidad social




El 8 de diciembre recién pasado al interior de la Cárcel de San Miguel, Santiago, fallecieron 81 reclusos que cumplían condenas por diversos delitos a causa de una riña interna que terminó con la utilización de una lanzallamas artesanal y el posterior incendio de uno de los módulos carcelarios.
Como siempre suele ocurrir, este tipo de desgracias es utilizado para revivir el antiguo debate doctrinal, político y social acerca de la viabilidad del encarcelamiento como medio de protección social y/o de rehabilitación de las personas que han delinquido. Otros temas que han salido a la palestra, como las condiciones de hacinamiento carcelario y la corrupción al interior de estos recintos, son asuntos escandalosos y evidentes, respecto de los cuales sólo cabe adoptar las medidas concretas y urgentes necesarias para restablecer las condiciones mínimas de dignidad de los internos y el imperio de la ley.
En relación a este punto, uno de los factores que más incide en el actual hacinamiento carcelario es el favorecimiento legal a la imposición de la prisión preventiva en cuanto medida cautelar. El derecho nacional consigna varios requisitos para decretarla, pero de ellos, hay uno que me preocupa y me angustia en forma permanente: la existencia de la peligrosidad social.
En efecto, una de las causales que configuran la necesidad de cautela necesaria para disponer la prisión preventiva es la existencia de antecedentes calificados que permitan el tribunal considerar que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad.
Esta causal fue incorporada en nuestra legislación por el Acta Constitucional N°3 y, luego, recogida por la Constitución de 1980. Con posterioridad, esta norma pasó a formar parte del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, sufriendo sucesivas modificaciones durante su vigencia; las últimas, contenidas en la leyes N°19.503 de 1997 y N°19.661 de 2000 que fueron aprobadas durante la tramitación del actual Código Procesal Penal. Hubo acuerdo en el Congreso que el contenido medular de estas últimas modificaciones pasaría al Código Procesal Penal, cuestión que, efectivamente ocurrió.
La primera de estas modificaciones se limitó a sugerir a los jueces un conjunto de criterios destinados a ponderar la concurrencia de la causal. La segunda, quiso dar mayor énfasis a los aspectos a ser considerados, abandonándose el tono de sugerencia e introdujo elementos adicionales no contenidos en la modificación anterior.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal se traspasó al actual artículo 140 la regulación del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, una vez más, la norma aludida sufrió varias modificaciones, hasta la última, contenida en la Ley N°20.253 de marzo de 2008.
La nueva redacción del artículo 140, en la parte concerniente a la causal de peligro para la seguridad de la sociedad, estimó un doble nivel de regulación a considerar por el juez al momento de ponderar la necesidad de cautela.
En un primer nivel genérico, para estimar si la libertad del imputado constituye o no un peligro para la seguridad de la sociedad, el tribunal debe considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
En un segundo nivel, más específico, el legislador estableció que se entenderá, especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
Como puede observarse, el primer nivel se encuentra redactado en términos de una sugerencia para el juez; el segundo, en cambio, tiene por finalidad establecer ipso iure cuándo la libertad del imputado debe entenderse peligrosa para la seguridad de la sociedad.
Este segundo nivel es de suyo problemático, porque constituye un intento del legislador de relevar a los jueces de la ponderación de las circunstancias que podrían considerarse o no valederas para calificar al imputado como un peligro para la seguridad de la sociedad.
En efecto, hemos dicho que la prisión preventiva tiene un carácter excepcional, pues configura un atropello al principio de la presunción de inocencia. Ahora bien, si aceptamos que el legislador sea quien indique cuándo la libertad debe entenderse peligrosa para la seguridad de la sociedad, significaría reconocer, en la práctica, que existen delitos inexcarcelables, cuestión que pugna con los tratados suscritos por Chile en la materia, configurando, de paso, una abierta afectación a garantías básicas consignada en la Constitución; a saber: que el pronunciamiento respecto de la procedencia de la prisión preventiva es una facultad estrictamente jurisdiccional; que la importación al derecho nacional de los tratados ratificados por Chile son ley de la República conforme al artículo 5 de la Constitución y aquéllos sólo autorizan a decretar la prisión preventiva cuando no pueda asegurarse de otro modo la comparecencia del imputados a los actos del procedimiento y que el carácter inexcarcelable de algunos delitos, de modo indirecto, transformaría en letra muerta el artículo 19 N°3 de la Constitución, en la parte que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal.
Sobre el particular, Binder señala que es común encontrar en los códigos procesales normas que distorsionan el diseño constitucional de la prisión preventiva. Una de estas formas de distorsión consiste en establecer ciertos delitos como inexcarcelables, estableciéndose una presunción absoluta por la cual, en el caso de ciertos hechos graves – como el homicidio, el contrabando o cualquier otro según las circunstancias - , no se puede otorgar la libertad.
No cabe duda, entonces, que un mecanismo preestablecido en la ley similar el reseñado, además de vulnerar en su esencia la presunción de inocencia, destruye la médula misma de la jurisdicción, ya que, como escribe Richard Wilson, la presunción de inocencia exige que el juzgador aborde una causa sin prejuicios, y que no suponga, bajo ninguna circunstancia, que el imputado es culpable. De ahí nace la responsabilidad del juzgador de construir la responsabilidad penal a partir de las valoraciones de los elementos de prueba.
Para lograr comprender el verdadero sentido del peligro para la seguridad de la sociedad como causal de necesidad de cautela deben tenerse en consideración las palabras de Maier cuando señala que la adecuada comprensión del proceso penal se vincula de manera directa con los sistemas políticos, los momentos históricos y los factores sociales o culturales que han envuelto su nacimiento.
Siguiendo esta línea argumentativa, no nos cabe duda que la inclusión del peligro social como criterio de necesidad de cautela obedece a la creciente presión de los sectores sociales y políticos ante una mayor sensación de inseguridad ciudadana, motivada por el mayor nivel de violencia con la se ejecutan algunos hechos punibles y por el trato sensacionalista que se da a estos mismos por la prensa nacional.
Por muy legítima que sea esta preocupación, el problema es que se ha hecho uso del sistema de enjuiciamiento penal y de la prisión preventiva, en particular, como medio de seguridad ciudadana, lo que conlleva asignarle a esta medida cautelar personal ya no un carácter procesal, sino más bien, uno de orden preventivo penal. Sobre este punto, Ferrajoli indica que la peligrosidad social constituye un factor de análisis que estimula la prisión preventiva como instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la presunta ejecución de otros hechos punibles.
A esta misma conclusión llega Julián López, quien postula que, la idea de que en el peligro para la seguridad de la sociedad se encuentre implícita la de prevención especial negativa y de necesidad de defensa social se desprende en forma inequívoca de los criterios legales contenidos en el artículo 140, más específicamente, las referencias al “número de delitos imputados, al carácter de los mismos y al hecho de haberse actuado en grupo o pandilla”. La conclusión necesaria de lo anterior, evidencia la falta de legitimidad de esta causal y la necesidad de revisar su constitucionalidad a la luz de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado de Chile.
Como la normativa internacional a la que ha adherido Chile sólo justifica la prisión preventiva como medio de aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos del procedimiento y, en su caso, de la ejecución de la sentencia definitiva, la doctrina y los tribunales venían, desde hace un tiempo, limitando la interpretación del peligro para la seguridad de la sociedad, entendiendo que esta causal sólo tenía lugar en los casos en que, genéricamente, hubiese un peligro de fuga por parte del imputado.
Aunque Julián López diciente de esta interpretación, por estimar que lo que hay tras de ella sólo es el peligro de reincidencia como medio de defensa social, constata la existencia ya propagada del argumento justificativo del peligro de fuga.
Sin embargo, para quienes creyeron ver en aquél el modo de adecuar la legitimidad jurídica del peligro para la seguridad de la sociedad con la normativa universalmente reconocida, la modificación realizada al artículo 140 por la Ley N°20.253 de marzo de 2008, echó por tierra esta eventual solución. En efecto, la reforma normativa mencionada, agregó a las ya clásicas tres causales de necesidad de cautela, una cuarta; ésta consistió, justamente, en el peligro de fuga del imputado.
Así las cosas, no resulta ahora posible interpretar el peligro para la seguridad de la sociedad como un riesgo de fuga, ya que, el propio legislador, se encargó de considerar a este último como un supuesto normativamente diverso del primero.
Ya antes de la modificación introducida por la Ley N°20.253, Duce y Riego, describieron como posible fundamento de la causal de peligro para la seguridad de la sociedad una noción que se ha planteado en el derecho comparado y que consiste en el peligro de afectación de la legitimidad del sistema penal, pérdida de confianza del público en el sistema o alarma pública.
Según los autores señalados, esta interpretación permitiría justificar la prisión preventiva en casos graves en los que, no obstante no existir un riesgo serio de fuga del imputado, su libertad podría producir un gran impacto en la sociedad que pudiera deslegitimar el sistema e, incluso, generar un sentimiento de inseguridad capaz de ser recogido por los agentes políticos a objeto de instar cambios legales que priven a los jueces de sus facultades.
No obstante lo discutible que pudiere resultar esta posición al admitirse la procedencia de la prisión preventiva por motivos de carácter no estrictamente procesal, resulta, sin embargo, honesta. La consistencia de este planteamiento aparece avalado por la experiencia reciente de nuestro país, ya que, en el ámbito judicial, se ha sugerido de modo no menos irónico que la real autoría de las últimas modificaciones legales que han restringido las facultades de los jueces corresponde a estos mismos, en la medida que, en algunos casos emblemáticos, se han hecho interpretaciones que, pretendiendo estar fundadas en una suerte de garantismo, en verdad, han constituido actos de verdadero fundamentalismo jurídico.
Aceptar, de una vez por todas, que la peligrosidad social se funda, más que en aspectos procesales o penales, en la pragmática necesidad de legitimar socialmente el sistema de enjuiciamiento penal, permite dar una explicación sensata a aquellos imputados que, sometidos a prisión preventiva por su peligro social, al cabo de unos meses y antes de la sentencia, recobran su libertad. En otras palabras: ¿Si los criterios de peligrosidad del artículo 140 son objetivos, qué puede suceder que un imputado considerado judicialmente peligroso, deje de serlo un tiempo después, mediante otra resolución judicial?
La lógica indica que, si la libertad de una persona constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, esta situación no debiese cambiar durante el transcurso del proceso, salvo que dicha peligrosidad cesara indirectamente, como consecuencia de una diversa ponderación de los presupuestos materiales que sirvieron de fundamento para decretar la prisión preventiva. – hecho punible; participación –
De no ser ello así, no resulta posible justificar el cese de la peligrosidad de un imputado, excepto, admitir que la resolución que la ordenó obedeció al simple capricho del tribunal.
En síntesis, por el carácter problemático y asistémico que presenta la causal de peligro para la seguridad de la sociedad, nos parece más razonable fundar la necesidad de cautela, a propósito de la concesión de la prisión preventiva, en el peligro de entorpecimiento de la investigación, el aseguramiento de la integridad de la víctima o el peligro de fuga del imputado. Estas tres causales, además de estar dirigidas a efectivos fines del proceso penal, permiten fiscalizar de mejor modo el carácter provisional de la prisión preventiva, ya que su subsistencia obedece a circunstancias bastante más objetivas.
Los detalles de esta entrada pueden ser consultados en mi libro “Problemas del proceso penal. Investigación, etapa intermedia y procedimientos especiales”; páginas 287 a 313

viernes, 10 de diciembre de 2010

Exposición acerca del sistema procesal penal chileno



El pasado 7 de diciembre en el auditórium del Poder Judicial del Centro de Justicia de Santiago tuvo lugar una clase expositiva acerca de la marcha del procedimiento penal en Chile. La actividad fue coordinada por la Escuela de Investigaciones Policiales de la Policía de Investigaciones de Chile y estuvo dirigida a más de 80 cadetes policiales de la provincia de Entre Ríos, Argentina. Especial interés tuvo para los asistentes conocer los mecanismos que la ley chilena concede a las policías en el marco de las investigaciones en curso y el funcionamiento de las facultades autónomas por flagrancia en caso de delitos y contravenciones (faltas)
A los oficiales a cargo, les llamó poderosamente la atención lo desformalizado que puede llegar a ser el procedimiento de solicitud de órdenes judiciales en el caso del artículo 9 del Código Procesal Penal Chileno. Explicaron que el sistema que los rige exige de una serie de rituales que, en la práctica, hace muchas veces inviable o poco eficiente la ejecución de diligencias urgentes.
Esto último parece ser un problema frecuente en los ordenamientos procesales latinoamericanos. Sin ir muy lejos, en una reunión que sostuve hace unos meses atrás con la Licenciada Bertha Abizaid Wade, asesora de la Suprema Corte de Justicia de México, y dos magistradas de ese país, me explicaban que las autorizaciones judiciales por diligencias intrusivas requieren llenar y presentar al tribunal, en forma previa, un formulario de varias páginas que debe de cumplir una serie de requisitos formales y de fondo.

miércoles, 1 de diciembre de 2010

Estado de derecho y narcotráfico. Brasil y México: paradigmas de estrategias dispares




Uno de los debates más polémicos en el mundo intelectual y político desde hace ya varios años viene siendo la propuesta de “legalización” de las drogas, o por lo menos parte de ellas, como mecanismo de desincentivo del lucro por parte de las organizaciones que se benefician de su comercialización. Se ha sostenido que desde el punto de vista de la teoría económica el precio de comercialización se iría al suelo, con lo que, el tráfico ya no sería el gran negocio que es hoy. Además, de este modo se permitiría la regulación y control de parte del Estado en una analogía a lo que ocurrió en otro momento con la proscripción y posterior liberalización de la comercialización del alcohol. Con todo, este debate no interesa a la dogmatica jurídica que parte del supuesto de la prohibición actual del tráfico de estupefacientes.
Esta prohibición trae aparejada un problema inmenso, más aún que el daño a la salud de los adictos. Me refiero al narcotráfico organizado. Este tipo de organizaciones ilícitas están dispuestas a lo que sea necesario, a fin de de controlar y canalizar la “puesta en el mercado” de las sustancias objeto del tráfico. El valor de las transacciones es enorme, cuestión que induce a quienes controlan y dirigen el tráfico a fomentar prácticas generalizadas conducentes a la corrupción, a someter bajo el terror a quienes no colaboren con ellos y, finalmente, a aniquilar a toda persona o institución contraria a sus actividades, sin consideraciones de ninguna clase.
En este escenario, el narcotráfico organizado tiene la suficiente capacidad para neutralizar o desestabilizar a un Estado, tal como ha ocurrido en el norte de México en el que varios carteles se disputan el control de las rutas de acceso de la droga al principal consumidor mundial de estas sustancias: E.E.U.U.
Lo propio ha ocurrido en Brasil, particularmente en la ciudad de Río de Janeiro, a causa de la enorme cantidad de turistas que la frecuentan y que, consecuencialmente, incentivan la comercialización a gran escala de estas sustancias. En este caso, las asociaciones ilícitas para el narcotráfico se desarrollan al amparo de las favelas, gigantescas barriadas marginales ubicadas en toda la ciudad y en las que el Estado por mucho tiempo no ha podido o querido hacerse cargo de ellas en plenitud.
En ambos casos propuestos existe un común denominador. La escandalosa distribución dispar de la riqueza en estos países ha conformado grandes núcleos de pobreza y marginación social que han sucumbido fácilmente a las promesas de dinero “fácil y abundante” que provienen del narcotráfico. La exclusión social de que son objeto estos sectores jamás podría permitirles el acceso al dinero en los términos que muchas veces ofrece el narcotráfico, pues, habitualmente, se trata de personas pobres, sin capacitación laboral, sin la escolaridad suficiente como para tener una visión crítica o emprendedora o, sencillamente, sin la interiorización del valor que en sí involucra el esfuerzo y el sacrificio personal como medio de forjarse la vida.
Este diagnóstico, por todos conocidos, no puede llevar al absurdo de tolerar las conductas realizadas por estas organizaciones, ya que el daño que pueden causar es gigantesco. En otras palabras, la solución basal al narcotráfico organizado pasa por las políticas de prevención que deben impulsar los Estados de modo que los segmentos marginales no sirvan del caldo de cultivo para estas organizaciones ilícitas. Lamentablemente, cuando la labor preventiva, vía inversión social, no se ha realizado o, simplemente ha fracasado, sin por ello renunciar a las políticas preventivas, el Estado debe enfrentar con energía a estos grupos criminales por las razones ya expuestas.
A diferencia de lo que ocurre en varios estados de la federación mexicana, la decisión de las autoridades de Río de Janeiro, respaldada por el gobierno central de Brasil en orden a dar una batalla frontal al narcotráfico organizado, constituye un ejemplo de ser imitado. El respaldo del presidente Lula da Silva a esta iniciativa no sólo implica una validación al Estado de Derecho, importa también, un acto de coraje político, pues ha avalado la intervención de la policía, el ejército, la armada y la aviación brasileñas en una misión contundente de sometimiento de estos grupos delictuales. Constituye la validación del Estado de Derecho, porque las autoridades brasileñas no evadieron o minimizaron el problema como ha ocurrido en México; por el contrario, han hecho uso de todos los medios estatales disponibles a objeto de reducir a las bandas organizadas en las favelas sin concesiones de ninguna clase, asumiendo desde ya que, en caso de oposición violenta, las fuerzas estatales están autorizadas para el uso de las armas de fuego sin ningún tipo de limitación. Así de simple. Así de duro.
La decisión de las autoridades brasileñas constituye un acto de coraje político, porque pese a las críticas que pudiere conllevar estas medidas de fuerza, por los peligros para la población civil inocente y para quienes no postulan esta forma de intervenciones, el plan de intrusión siguió adelante sin ningún contratiempo. Este empeño ha sido ampliamente exitoso, ya que las bandas de narcotraficantes han tenido que replegarse y, en contra de toda predicción, varios sujetos prófugos de la justicia se entregaron ante la decisión de las fuerzas de ocupación y la colaboración de los propios habitantes de las favelas cansados de la violencia promovida a partir del comercio de las drogas. Se generó, de este modo, un círculo virtuoso motivado por la decisión firme de cumplir con eficiencia la empresa iniciada. Es verdad que el control que ha logrado la policía y el ejército en la favela de alemao, la más emblemática en materia de narcotráfico, sólo implica el comienzo de un arduo trabajo, ya que en Río de Janeiro existen más de mil favelas y sólo la Rocinha, próximo objetivo gubernamental, es habitada por más de doscientas mil personas.
Hace unos días atrás Amnistía Internacional alertaba acerca de esta intervención militar y los riesgos que ella podría producir. Sin embargo, me parece que el gobierno brasileño hizo lo correcto, decisión que aparece justificada por el hallazgo de varias toneladas de droga, granadas, morteros, fusiles de asalto y otros armamentos de uso militar que hasta ahora han sido incautados en los operativos.
La intervención en las favelas de Río de Janeiro, habitadas por alrededor de dos millones de cariocas, desvanece la creencia en cuanto a que el narcotráfico organizado puede ser controlado sólo por la policía y con las prácticas procedimentales propias de la criminalidad convencional. De hecho, tal cual ocurre en el caso mexicano, está documentado que en Brasil las bandas de narcotráfico están compuestas en forma importante por ex policías y militares, lo que potencia su poder de fuego y sus capacidades de organización e inteligencia para doblegar el actuar de la justicia.
Es cierto que el gobierno federal mexicano mantiene desplegados alrededor de cincuenta mil militares en diferentes puntos del país como política de control del narcotráfico. Sin embargo, parece que la intervención ha sido tardía y tampoco se advierten operativos agresivos similares a los desarrollados en Río de Janeiro, con lo que, la labor de las Fuerzas Armadas mexicanas pierde eficacia de momento que actúan, fundamentalmente, como agentes de simple contención.
Las atrocidades cometidas por los sicarios mexicanos en las aéreas en disputa impone a las autoridades la obligación de actuar organizadamente y en forma agresiva en contra del narcotráfico. Obliga, al mismo tiempo, a invertir socialmente en las nuevas generaciones a objeto de que la narco-cultura sea percibida en su verdadera dimensión. Esto es, no como un modelo que otorgue reconocimiento social, sino como el producto de la decadencia del ser humano estimulada por la ignorancia, el arribismo, el dinero y la vulgaridad.
Mientras ocurrían los operativos conjuntos que he descrito en Río de Janeiro me encontraba de visita en esa ciudad. La foto del Cristo que mira en dirección a la bahía de guanavara y que inicia esta entrada yo mismo la tomé desde el jardín botánico carioca. Es de esperar que la mirada impávida de este coloso de concreto sea el presagio de tiempos de mayor protección para los ciudadanos honestos que habitan la “ciudad maravillosa”. Es de esperar que la pobreza que también habita en demasía en las calles de México, cuestión que me consta personalmente, pueda ser revertida en favor de un mejor futuro para los hijos de Cuauhtémoc.

jueves, 21 de octubre de 2010

Los 33 mineros de Atacama y la responsabilidad del Estado por falta de servicio




El 13 de octubre de 2010 una audiencia estimada en más de 1000 millones de personas, situadas en diversos lugares del planeta, pudo observar en sus televisores o a través de internet el gigantesco despliegue realizado en el desierto de Atacama, con el propósito específico de rescatar a treinta y tres mineros que yacían atrapados en la mina San José, por más de dos meses, a más de seiscientos metros de profundidad.
A partir de este momento, comenzó a ser tejida una compleja red de acontecimientos vinculada a la diversidad de consecuencias del rescate.
En el ámbito político, mientras el gobierno se encargó de capitalizar, con justa razón, las utilidades de esta proeza, la oposición ha mantenido hasta ahora una postura más bien silente, pues como de modo informal ella misma se ha encargado de explicitar, no resultaría sensato asumir un rol crítico ante el fenómeno mediático que ha significado el rescate en todo el mundo. Sin embargo, las críticas a un pretendido mal manejo político-comunicacional de la situación se han manifestado en forma indirecta. Es así, como en su habitual espacio de los días domingo en el diario El Mercurio de Santiago, el rector de la Universidad Diego Portales, Carlos Peña, vinculado a la oposición política, con su acostumbrada ironía fustigó el pasado 17 de octubre al Presidente Piñera, insinuando una utilización de los hechos, una suerte de montaje escénico, destinado a favorecer el apoyo ciudadano y el reconocimiento internacional al gobierno.
En el plano sindical, en tanto, se ha ensalzado el éxito conseguido, no obstante lo cual, también se ha subrayado lo ineludible que significa el aprovechar este dramático suceso para revisar, intensamente, las condiciones de seguridad al interior de las minas en el país, máxime, si se considera que las utilidades del sector representan casi el cincuenta por ciento de los ingresos del Estado. En este punto también han coincidido el gobierno y el congreso en un debate que apenas comienza.
En otro contexto, los medios de comunicación mundial buscan deseosos la difusión de la sorprendente historia de los mineros; en tanto las editoriales y el propio Hollywood se empeñan en inmortalizar la hazaña.
La prensa amarilla, por último, no desaprovecha oportunidad alguna en escudriñar la vida de los hombres rescatados a objeto de exponerlos en los programas de farándula, quienes, además, se han transformado en forma irremediable en una suerte de estrellas de rock, a pesar de que el minero más mediático, Mario Sepúlveda, luego de su rescate pidió explícitamente a la prensa que no se los tratare de esa forma.
Qué duda cabe que la vida de esos treinta y tres hombres cambió de modo radical, sin que ellos lo hubieren buscado. Profusas interpretaciones pueden ser realizadas a partir de los hechos; sin embargo, ni la prensa amarilla, ni los cálculos políticos, ni las críticas del rector Peña, quien jamás se ha tiznado sus pulcros zapatos con la arena asfixiante del desierto más árido de la tierra, podrán desvirtuar un asunto que me parce fundamental para el fin perseguido con este posteo. El gobierno de Chile, junto a la empresa privada, se embarcó en el rescate minero más audaz y formidable del que se tenga noticia en la historia de la humanidad y consiguió su objetivo, con éxito.
Este hecho objetivo deja tras de sí una estela de consecuencias jurídicas, a mi juicio, de implicancias devastadoras para la teoría tradicional de la responsabilidad social del Estado. Esto es, sin perjuicio del debate necesario respecto de las mínimas medidas de seguridad que deben imperar al interior de las minas, cuestión que incidirá en un posible nuevo marco normativo, el éxito rotundo conseguido en las labores de rescate establecen un nuevo estándar de exigencia para el Estado de cara a posibles futuras tragedias de similar naturaleza. En otras palabras, el antecedente del operativo desplegado y coordinado por el Estado en la mina San José servirá de parámetro fáctico para medir las exigencias de los gobiernos en este tipo de salvamentos; al revés, las causales para la exención de responsabilidad civil extracontractual del Estado por falta de servicio, debieren racionalmente verse disminuidas de manera notoria a partir de la alta eficiencia alcanzada con el rescate de los treinta tres mineros en atacama. La vieja máxima del derecho civil “a lo imposible nadie está obligado” exigirá, a partir de ahora, ponderar, caso a caso, cuán imposible podría ser la labor desplegada por el Estado para rescatar con éxito a las víctimas de tragedias comparables. La acción que no estuviere a la altura de este estándar de eficiencia (recursos involucrados) podrá permitir establecer en sede judicial la responsabilidad civil por falta de servicio y, consecuentemente a ello, la obligación del Estado de indemnizar a los perjudicados o a sus herederos.
No cabe duda que las acciones indemnizatorias derivadas de los perjuicios ocasionados por tragedias similares pueden y deben estar direccionadas en contra de los responsables directos. Sin embargo, me parece que eso no obsta la responsabilidad subsidiaria del Estado por su intervención cuando se encuentra en riesgo la vida o la integridad física de las personas, más aún, cuando los posibles responsables directos no tenían ninguna posibilidad de coordinar e implementar un salvamento similar al ocurrido en la mina San José. Esta obligación nace de las funciones del Estado asociadas al bien común y al marco regulatorio que pesa sobre él, según el cual, debe intervenir en casos de emergencias. En efecto, nadie podrá pretender que las fuerzas armadas, los servicios de salud pública y de rescate o las policías y bomberos pueden abstenerse de actuar en semejantes situaciones.
Sin perjuicio de las normativas orgánicas de aquellos organismos, en el caso chileno, la propia Constitución establece la obligación de intervención pública en casos como en el propuesto, pues “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”; además, “es deber del Estado dar protección a la población y a la familia”. (Art. 1 CPR)
Esta intervención requiere además cierto estándar de eficiencia pues, la falta del servicio público idóneo acarrea necesariamente la responsabilidad del Estado. Así lo establece en forma explícita la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado cuando dispone que “el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.”(Art. 4)
La obligación de eficiencia y de impulsión de oficio del procedimiento por parte de la Administración del Estado, en tanto, se encuentran consignadas en el art. 3 de la Ley antes mencionada.
Como puede observarse, la proeza vinculada al rescate de los treinta y tres mineros de Atacama sienta un precedente ineludible en la calificación de la eficiencia del Estado en casos comparables. La evaluación deficitaria, esto es, la intervención pública capaz de causar perjuicio a la “población” puede ameritar en sede judicial la responsabilidad civil por falta de servicio. La eficacia en el rescate de los mineros dejó la vara muy alta para Estado, cuestión que habrá de tener en consideración si no desea exponerse a futuras demandas por parte de víctimas de catástrofes similares.

jueves, 16 de septiembre de 2010

El Amparo Jurídico de las Minorías



Me parece que uno de los problemas políticos y jurídicos más relevantes a los que nos vemos enfrentados en la actualidad es la sostenida demanda de derechos subjetivos por parte de grupos ciudadanos a quienes se les individualiza, genéricamente, como minorías.
El concepto “minorías” es amplísimo, ya que alcanza a una serie de individuos que comparten los más heterogéneos pensamientos o se hallan en situaciones de hecho de la más diversa naturaleza, pero cuyo mínimo común denominador es, por decirlo de algún modo, la marginalidad, esto es, no formar parte del pensamiento, de la condición social o cultural prevalentes al interior de la comunidad global. En este contexto, pueden conformar minorías ciertas sectas o credos religiosos; algunos grupos políticos marginados del quehacer oficial; personas con orientaciones sexuales heterogéneas como gais, lesbianas o travestis; pueblos indígenas originarios; inmigrantes no absorbidos por el país de destino, etc.
Tengo para mí, que se trata de un fenómeno absolutamente normal, porque refrenda el carácter evolutivo de las sociedades humanas. Bien lo saben los cristianos que pasaron de ser, una de entre muchas sectas, a una religión con proyecciones globales; o los científicos medievales perseguidos por los propios católicos que una día fueron minoría, logrando aquéllos, sin embargo, prevalecer para conformar uno de los pilares sobre los cuales hoy se sustentan las esperanzas de sobrevivencia de nuestra raza. Sin embargo, la historia también nos enseña que no siempre los grupos humanos minoritarios han logrado imponer sus características propias por sobre los sectores mayoritarios. Así las cosas, algunos de ellos han mantenido su condición, como sucede con el pueblo gitano, o, lisa y llanamente, han terminado por desaparecer, tal como ocurrió con los sectores federalistas al inicio de la República en Chile.
Como sea, el problema de las minorías es tautológico. Es decir, los conflictos asociados con las minorías radican, precisamente, en esta condición minoritaria. En consecuencia, estos sectores subsisten sin mayores problemas en la medida que no promuevan un grave entorpecimiento a la cultura más representativa; en caso contrario, no seguirán igual signo y, por lo mismo, serán proscritos. Así ha ocurrido, por ejemplo, con los movimientos políticos disidentes en Cuba o a propósito de la penalización de algunas conductas homosexuales entre adultos como sucedió en Chile hasta hace no mucho tiempo atrás.
Pero al margen de las consideraciones antropológicas o sociológicas que pudiese conllevar la situación de las minorías, es, en lo que me interesa ahora abordar, también una primordial complicación política y jurídica. Política, porque la generalidad de los grupos minoritarios desea ser reconocidos como tales y, en ese marco, ejercen actos de presión para que los operadores políticos intercedan por ellos en las instancias legislativas. Es, de otra parte, una complicación jurídica, porque mientras tales demandas no estén alojadas en la ley, suelen ser utilizados los mecanismos judiciales para constreñir a las minorías o, al revés, son estas mismas, las que intentan comparecer ante los jueces para que se les de protección jurídica. Así como que siempre debieran existir normas protectoras para todo el mundo en los inconmensurables recodos del derecho común vigente.
Al primer grupo, podría corresponder las acciones judiciales destinadas a sancionar a aquellos comuneros mapuche, al parecer, involucrados en “acciones de recuperación de tierras ancestrales” en la Araucanía; o los actos ejecutados en el Estado de Arizona (EEUU) tendientes a sancionar penalmente la inmigración latina ilegal y restringir el acceso a la residencia definitiva de personas de ciertos países .
En el segundo sentido propuesto, en cambio, constatar la utilización del aparato judicial en búsqueda de un amparo provisional al reconocimiento de derechos reclamados por las minorías resulta trascendental para comprender cómo se han ido canalizando las demandas de éstas respecto de temas de orden moral. Así, por ejemplo, en Chile se ha utilizado la acción constitucional de protección (Art. 20 CPR) para precipitar una respuesta respecto de temas altamente polémicos como la utilización de la denominada “píldora del día después” o la prevalencia del derecho a la vida por sobre conductas de abstención (Vg. Huelgas de hambre, negativa a realizar transfusiones sanguíneas por razones de orden religioso, etc.)
Lo propio ocurre a propósito de los requerimientos penales por violencia intrafamiliar a causa de lesiones originadas entre parejas homosexuales que viven juntas (La ley chilena sanciona los actos de violencia entre convivientes, pero no existe ninguna norma explícita que reconozca dicha calidad a las lesbianas o a los homosexuales que cohabitan)
Como se ha dicho, la presión de los grupos minoritarios suele concluir con el establecimiento de derechos primitivamente inexistentes. Así ha ocurrido con la libertad de conciencia y con el reconocimiento jurídico de los pueblos indígenas originarios. Si bien es cierto, en estos dos últimos ejemplos, no cabe duda que el ordenamiento jurídico nacional deberá avanzar aún más en la profundización de estos derechos, es una cuestión objetiva que existe ya un camino trazado en la materia.
Sin embargo, existen otros tantos, en los que ni siquiera existe un pronunciamiento del Derecho. Éste es el escenario que me interesa destacar ahora, ya que en estas aguas torrentosas y lóbregas se generan, precisamente, las condiciones para el abuso del Derecho y/o la reclamación jurisdiccional del mismo, situaciones que de no ser adecuadamente canalizadas, pueden servir de cultivo para un desbarajuste social de insospechadas consecuencias.
La pregunta ineludible es, entonces, la siguiente: ¿Todas las minorías merecen amparo jurídico?
La respuesta más simple sería utilizar un criterio ampliamente liberal y sostener que todos tienen derecho a ser reconocidos conforme a un estatuto particular a partir de sus propias individualidades. Me temo, sin embargo, que el análisis de este asunto debe ser hecho desde una perspectiva restrictiva.
Los criterios para el establecimiento del Estado de Derecho moderno surgen del principio de mayoría y de la delegación de las facultades administrativas a quienes resulten instalados en sus cargos de poder conforme las reglas de la democracia. El mandato otorgado a las autoridades debe ajustarse al bien común y éste, muchas veces, puede coincidir con los designios de las mayorías en perjuicio de las minorías. Por muy discutible que parezca, a esta razón, por ejemplo, podría obedecer la reciente decisión del Estado francés de prohibir en su territorio el uso público del velo integral a las mujeres musulmanas. Si bien, esta decisión en particular ha sido duramente cuestionada por Amnistía Internacional, quien ha denunciado que “la prohibición absoluta de cubrirse el rostro violaría el derecho a la libertad de expresión y de religión de las mujeres que usan el burka o el niqab como expresión de su identidad o sus creencias”, la decisión francesa ha sido respaldada por el parlamento, por considerar que el uso de tales vestimentas destierra a la mujer a un ámbito servil respecto del hombre, denigrándola, cuestión que repugna a los ideales de libertad, igualdad y fraternidad propugnados desde la Revolución Francesa en ese país.
Si se quiere ser más explícito todavía, nadie puede sostener de modo razonable que el crimen organizado, definitivamente minoritario, deba ser amparado jurídicamente. En otras palabras, aunque pueda parecer fundamentalista, considero que el amparo jurídico de las minorías sólo tendrá legitimidad en la medida que no se quebrante con ello lo que la sociedad mayoritariamente organizada considera adecuado. En tal escenario, si bien los ordenamientos jurídicos deben tender a la no discriminación, a la tolerancia y a la coexistencia pacífica de las más diversas manifestaciones de la raza humana, distinta es la situación, cuando grupos minoritarios exigen el reconocimiento de derechos que pueden vulnerar el estatuto legítimo de otros sujetos, desestabilizando el modelo social general. La cita bíblica reconocía hace cientos de años atrás este principio inherente a la cultura cristiano occidental: “Ama a tu prójimo como a ti mismo”.
Con todo, cuando la sociedad global considera que existe razonabilidad en la reclamación de derechos por parte de las minorías o cuando la exclusión de los mismos ha sido ilegítima desde un punto de vista jurídico-normativo, existe el sustento ético suficiente para el reconocimiento de los derechos de las minorías. Por el contrario, cuando la exigencia de derechos subjetivos por parte de sectores minoritarios colisiona avasalladoramente con los imperativos éticos de la mayoría no existe base de sustentabilidad para los derechos reclamados. Es por esta razón que, por ejemplo, resultaría inviable legitimar el matrimonio polígamo en un país de fuerte raigambre cristiana; o el matrimonio y la adopción de hijos por parte de parejas homosexuales o lesbianas en países del oriente islámico.
Existe acá, entonces, una intrínseca vinculación entre la legitimidad del amparo jurídico de las minorías y las formas políticas de organización que las comunidades se dan así mismas. No se trata, pues, de un tema dogmático; se trata de reconocer que las minorías pueden serlo sólo circunstancialmente y, por lo tanto, lo que deberá primar al momento de reconocérseles o no derechos subjetivos es la coherencia y estabilidad para con el modelo social estructural vigente. La no existencia de este filtro previo conducirá al reconocimiento asistémico de derechos, lo que puede tener incidencia determinante en la dispersión jurídica y en la desintegración final del modelo social que un Estado haya adoptado en su origen.
La humanidad ha conocido cientos de casos de desintegración social por este motivo, cuestión que, en sí misma, no es buena ni mala, en la medida que este proceso sea llevado adelante del modo menos traumático posible. En esta línea argumentativa, no me cabe duda que las políticas xenofóbicas de la Unión Europea y de los EEUU constituyen un intento de negación al reconocimiento de los derechos de las minorías inmigrantes a fin de evitar, consecuencialmente, un amparo jurídico que pudiese remecer el modelo cultural y étnico mayoritario.
Esto último, sin embargo, ya no es un problema que pueda interesar mayormente al Derecho, por lo menos, en cuanto dogma normativo. Sin embargo, evidencia que el tema que nos ocupa no es un asunto baladí y que el análisis jurídico tendiente al reconocimiento o no de los derechos de las minorías se encuentra sesgado cuando se prescinde de los verdaderos alcances sociales de aquélla.

domingo, 5 de septiembre de 2010

Presentación del Libro Nuevo Derecho Procesal




En el marco de un ciclo de actividades que desarrolla la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Temuco, a propósito de las recientes reformas al procedimiento chileno, se llevará a efecto el próximo viernes 10 de septiembre a las 12.00 horas la presentación de la segunda edición del libro "Nuevo Derecho Procesal". Este trabajo corresponde a la actualización de mi libro "Iniciación al Nuevo Derecho Procesal Chileno, editado por primera vez, en el año 2006.


La actividad tendrá lugar en el Campus San Francisco de la Universidad Católica de Temuco, calle Manuel Montt 56, Temuco.


Invito a todos los seguidores de este blog de la sureña ciudad a participar activamente en este encuentro. Los espero.

lunes, 30 de agosto de 2010

Proceso y Estados Fallidos


Hace pocos días atrás, la prensa internacional nuevamente ha informado de otra matanza de inocentes en el norte de México. Esta vez, fue el turno de 72 personas de diversas nacionalidades que intentaban ingresar en forma ilegal a EEUU en busca del “sueño americano”. Entre ellos había mujeres embarazadas y niños quienes fueron vilmente fusilados y, luego, cada uno de ellos, “rematados” con un balazo en sus cabezas. ¿La razón? Haberse negado a prestar servicios como sicarios a la banda criminal de narcotraficantes conocida como Los Zetas. Días después, fueron acribillados el alcalde de la localidad en la que se produjo la matanza y funcionarios estatales que investigaban estos hechos.
El Estado constituye la concreción de la suma de voluntades individuales que conforman un cierto grupo humano que ha querido depositar en él la representación de los intereses comunes de toda la comunidad. Dentro de estos intereses, la paz y el bien común constituyen aspiraciones universales conforme a las cuales es posible explicar miles de proceso históricos que ha vivido la raza humana.
Para la consecución de tales objetivos la generalidad de los Estados ha entendido que la resolución de los conflictos jurídicamente relevantes y el control de las conductas contrarias al bien común deben ser asumidos en forma monopólica por los propios Estados, a través del proceso. En él confluyen la suma de garantías individuales en base a las cuales podrá resolverse, democrática y transparentemente, el contenido de las pretensiones esgrimidas con respecto a personas determinadas.
Situaciones como las que viven varios de los estados del norte de la unión mexicana quizás no sean comparables al escenario, aún peor, de Somalía, pero deja entrever la ineficiencia de la Federación para concretar el monopolio en la administración de justicia y mantener el control de un país que se desangra día a día a manos de bandas de narcotraficantes cuyo único fin es incrementar los patrimonios de esas asociaciones ilícitas a costa de la vida de miles de personas y de la salud de los adictos, la mayoría de ellos, ciudadanos norteamericanos.
Ya comentamos al inicio del ciclo del curso de derecho procesal que la autotutela y la inexistencia de un tercero imparcial con facultades de imperium conduce, irremediablemente, a la venganza privada (la ley del talión) y a la anarquía propia de los grupos humanos anteriores a la era de la civilización. Por este mismo motivo y, sin prejuzgar ni discriminar a nadie, desde ya, resulta preocupante que existan grupos culturales, como el movimiento OKUPA, que difundan que, la reivindicación de la anarquía y la ausencia del Estado, constituyen imperativos éticos para la satisfacción plena de la felicidad de las personas.
Con esto no quiero significar que el Estado sea la única forma válida de organización. Lo que se quiere decir, en cambio, es que para la subsistencia de la humanidad se requiere siempre de instancias supra individuales que permitan la coexistencia de todos, pues, el individualismo y el belicismo son connaturales a nuestra raza.
Los mecanismos conforme a los cuales los Estados se organizan en torno al proceso y las posibles deficiencias en torno a su ejecución siempre serán perfectibles en base a los criterios políticos que conforman el modelo democrático. Lo que no es reparable es que los gobiernos renuncien o no hagan todo lo que deben hacer a objeto de restablecer el imperio del Derecho. Tampoco es reparable que los Estados sean sobrepasados por los particulares y llegue el momento en que ya nada pueda hacerse. A esta última idea corresponde el concepto de “Estado Fallido”.
Aunque no son en modo alguno comparables a lo de México, situaciones de anarquía, como las vividas en la ciudad de Concepción luego del terremoto de febrero de 2010, pueden ser observadas desde un mismo prisma. En el caso chileno, fue necesaria la intervención del ejército y la declaración de estado de excepción constitucional para frenar el pillaje. La situación de México, en cambio, es infinitamente más compleja y exigirá un esfuerzo conjunto de toda la federación para devolverle al pueblo mexicano los derechos humanos más esenciales: los derechos a la vida y a vivir en paz.

sábado, 19 de junio de 2010

Recursos procesales

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Procedimiento civil ejecutivo

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Derecho procesal i y ii

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Procedimientos especiales

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Proced. ordinario

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jueves, 13 de mayo de 2010

La Filosofía de “lo justo”de Paul Ricoeur, el Decreto Ley de Amnistía y Procesos Sobre Violaciones a los Derechos Humanos.*



Resumen

Estas líneas intentan abordar la influencia de la tríada “política-ética-derecho” en el acto de juzgar y cómo tales factores han de ser estimados indisolubles al momento de interpretar las normas aplicables al caso concreto, teniendo como fin último, la resolución del conflicto social en el contexto de un Estado Democrático de Derecho. Se analizará, especialmente, la interpretación de Ricoeur de la contribución de John Rawls en su Teoría de la Justicia, para proponer una solución jurídica que respete los parámetros básicos de un procedimiento contractualista equitativo que se plantee como una salida válida, en si misma, comprensiva, no obstante, de los intereses de las víctimas y victimarios en vistas a los intereses superiores del Estado y de una visión del ser humano.
[1]

I

El tema de los hechos que revisten caracteres de delito asociados a “violaciones de los derecho humanos” es, en particular complejo en Chile, de momento que se adoptó la decisión en orden a investigar hechos ocurridos hace más de treinta años, no obstante la existencia de un Decreto Ley de Amnistía promulgado por el Gobierno del General Augusto Pinochet en el año 1978 y de las normas generales sobre prescripción de las acciones penales para la persecución de los presuntos ilícitos. En una primera fase, sin embargo, se desechó la aplicación ipso facto de las normas de amnistía y de prescripción, impulsando la ley y, por sobre todo los Tribunales de Justicia, la investigación criminal destinada a constatar posibles delitos y a identificar a los presuntos responsables. Muchísimos procesos se iniciaron o reabrieron, cuestión que condujo a interminables sometimientos a proceso de militares y agentes del Estado presuntamente involucrados en diversos homicidios o desaparecimientos de civiles vinculados, de algún modo, al Gobierno Socialista del Presidente Salvador Allende (1970 – 1973)
Si bien, se solucionó el problema criminológico de la investigación e identificación de los presuntos culpables, surgió luego, un problema jurídico inmenso, pues, enfrentados los jueces al pronunciamiento de las sentencias, reaparecieron los “fantasmas” de la prescripción y del Decreto Ley de Amnistía antes mencionado.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, los llamados procesos por presuntas violaciones a los Derechos Humanos, han sido objeto de diversos tratamientos. Se ha distinguido al secuestro calificado (detención de civiles sin hallazgo de cadáveres) del homicidio, en cuyo caso, sí ha podido identificarse los restos humanos de las víctimas. (1) En el primer caso, se ha sostenido que, por tratarse de un delito de carácter permanente, éste sigue consumándose en tanto no aparezca el cadáver, por lo que, entonces, no puede aplicarse la prescripción del delito, a diferencia del segundo de los casos enunciados. Sin embargo, ello no obsta la aplicación eventual del Decreto Ley de Amnistía de 1978, alegándose, asimismo, que su procedencia debe ser analizada a la luz de su posible derogación a causa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile, pronunciamiento que puede hacerse, desde ya, por cualquier Tribunal de la República.
Existen quienes, como yo, sostenemos, en cambio, que la aplicación o no de dicho Decreto Ley de amnistía constituye una cuestión de constitucionalidad, cuyo pronunciamiento le correspondía, antes, única y exclusivamente a la E. Corte Suprema de Justicia a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y, ahora, al Tribunal Constitucional tras la última modificación introducida a la Carta Fundamental por la ley N°20.050 publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005 ( 2 ) En mi opinión, entonces, mientras no medie dicho pronunciamiento dicho Decreto Ley ha de entenderse plenamente vigente, debiendo, pues, ser aplicado por los jueces del fondo, si así lo estiman, en las sentencias que pronunciaren. Así las cosas, a mi juicio, el marco legal nos induce a pensar que serán La Corte Suprema o el Tribunal Constitucional, según corresponda, los que zanjarán, en definitiva, la aplicación o no del aludido Decreto Ley de Amnistía.
Otros aspectos relevantes a considerar dicen relación con la fecha de entrada en vigencia de los Tratados Internacionales Invocados (3) y con la aplicabilidad del principio pro reo que privilegia la normativa más benévola al condenado. Sin embargo, el objeto de estas líneas no está orientado a plantear un debate normativo, pues no tengo duda que cada Juez sabrá qué hacer en el momento preciso. Personalmente, en cambio, me resulta más interesante introducir el marco filosófico de Paul Ricoeur en la resolución de tal problemática. En otras palabras, creo que la solución del caso concreto arranca no sólo de un dossier de posibles normas jurídicas a aplicar, pues, la envergadura del tema que nos ocupa, cuyo sustrato es esencialmente político y no jurídico, necesita incorporar otros mecanismos de análisis que, decodificados hacia el mundo del derecho, constituyen la única forma de solución justa.


II


Para Paul Ricoeur, según él mismo lo expresa, “lo justo” se ubica en la intersección de dos ejes. Uno vertical, compuesto por la interacción de todas las personas y otro horizontal que presume la intervención de una “institución social” capaz de resolver los conflictos derivados de aquella interacción, en la que, precisamente, los jueces jugamos un rol esencial. (4) Para ser más explícitos, debemos considerar dos aspectos del planteamiento del filósofo: a) el sentido de la institución social dentro del Estado y; b) el rol del Juez dentro de la noción de moralidad de Ricoeur. Veamos.
Respecto del primero de los aspectos enunciados se sostiene que el hombre no es naturalmente sujeto de derecho, pues dicha calidad, sólo se consigue en la medida que éste forma parte de instituciones sociales, las cuales, pueden ser de diversa naturaleza, pero son éstas las que, en definitiva, articulan el contenido humano del Estado. En este punto, entonces, hay una diferencia sustancial con las teorías clásicas de Hobbes o Rousseau para quienes el hombre sí es naturalmente sujeto de derecho, no obstante lo cual, suscribe un contrato social con el Estado por el cual renuncia a ciertos derechos individuales a cambio de aspectos que estima necesarios para una adecuada convivencia, como por ejemplo: la protección, el reconocimiento de la calidad de ciudadano, etc. A partir de la convicción institucional del sujeto de derecho resulta cómodo para Ricoeur navegar, aunque con matices, en las aguas de la Teoría de la Justicia de John Rawls, ( 5 ) quien, heredero de Kant en este punto, sostiene, según Ricoeur, que la justicia se ubica en el plano deontológico, esto es, en el ámbito del deber ser, en definitiva, en el ámbito de la norma jurídica y no de la teleología como sí lo sostuvo Aristóteles.( 6 – 7 ) Este planteamiento de Rawls ubica a la justicia en el contexto de lo justo, no de lo bueno, entendiendo que aquélla, también para este autor, se obtiene en el plano de las instituciones sociales, por lo que, se requiere de un contrato social por el que cada individuo cede parte de su libertad para recobrarla en el plano colectivo. Sin embargo, para que dicho contrato sea legítimo el procedimiento contractualista debe ser equitativo, esto es, todos los miembros del Estado definen libremente las condiciones del contrato social, con lo que, para Rawls la teoría de la justicia se enmarca dentro de un simple procedimiento equitativo en la distribución por parte de los miembros del Estado, cuestión que, como se sostuvo, nada tiene que ver con el bien, sino con lo justo, es decir, con la equitativa deliberación de los socios en el contrato social.
Paul Ricoeur previene que, para que el procedimiento contractualista de Rawls sea verdaderamente equitativo, en la fase precontractual ( o del velo de la ignorancia ) los futuros socios deben tener garantizadas sus libertades básicas y, en todo caso, la eventual existencia de desigualdades sociales o económicas no pueden servir de freno para la libertad de nadie.( 8 ) Asegurado así un consentimiento libre y espontáneo, por decirlo de algún modo, los individuos renuncian a su libertad en pos del Estado, pues saben que éste a través de las instituciones sociales los recompensará. En otras palabras, acá no prima el principio de mayoría, ya que, de una u otra forma, todos los socios ganan algo al suscribir el contrato social y lo saben. Esta idea de una justicia procesal (procedimiento equitativo en la distribución) asegura la coexistencia entre visiones rivales del mundo, pues si ello no es así, sólo cabe la guerra de todos contra todos o la imposición de una visión única del mundo por medio de una tiranía. Es evidente, por otro lado, que sólo en una democracia constitucional se dan las condiciones reales para la teoría de la justicia de Rawls.
Ricoeur precisa, con justa razón, que una teoría procesal de la justicia no puede ser independiente de una visión teleológica de la justicia, pues los individuos en el estadio precontractual deben razonar acerca de la conveniencia o no de las condiciones propuestas por Rawls para la validez del procedimiento contractualista. ( 9 )
Así las cosas, el concepto de lo justo requiere de la intervención de una institución social encargada, en específico, de la resolución, por así decirlo, de los conflictos derivados de la ejecución del contrato social; esta institución está constituida por los Jueces. No obstante ello, en lo justo de Ricoeur, el Juez ocupa una doble importancia. La primera, se relaciona con el rol institucional de la administración de justicia ya señalado y, la segunda, con la conformación de la sabiduría práctica en el contexto de la moralidad propuesta por Ricoeur. Este último aspecto es esencial para cerrar el cerco en torno al principio de equidad puesto de relieve por Rawls en su noción de justicia procesal, conforme lo ya señalado precedentemente.
En efecto, para Ricoeur la calificación de la conducta moral de una persona o de una institución social se adecua a tres niveles que, en su conjunto, conforman la noción de moralidad en el filósofo. ( 10 )
El primer nivel es el teleológico, esto es, el nivel ético. Ricoeur define a la ética como el deseo de vivir bien, consecuente con lo cual, todos los seres humanos adecuamos siempre nuestra conducta a dicha búsqueda. En este nivel, pues, lo justo consiste en el deseo inmanente a las personas de vivir bien con relación al otro. Como ya se anotó, a diferencia del Rawls, Ricoeur sostiene que lo justo se vincula con la ética de momento que en todo Estado existe un deseo de instituciones justas, esto es, de una distribución equitativa por parte de la institución social encargada de ello (los jueces)
En este punto, sin embargo, debemos detenerlos a subrayar que las implicancias éticas o teleológicas propuestas en nada se relacionan con las consideraciones vinculadas a la moralidad a que muchas veces echan mano los jueces para resolver los conflictos sometidos a su conocimiento. En efecto, periódicamente observamos en nuestros tribunales de justicia disidencias fundamentales entre jueces y abogados respecto de aquellos casos difíciles que parecen no estar claramente zanjados en la dogmática jurídica. Estas “diferencias” se hacen más palpables cuando entre los propios jueces existen opiniones diversas respecto de la resolución de un caso; sobre el alcance de una norma legal o acerca de las implicancias, por ejemplo, de la relación prensa – poder judicial, o de “temas” como la “gobernabilidad democrática” o sobre la supuesta existencia de algo llamado independencia judicial.
Chile no se ha caracterizado históricamente por un desarrollo intelectual autónomo de los grandes movimientos mundiales y, en los temas que planteo, me temo que esta discusión tampoco es original.
El imprescindible Ronald Dworkin, a propósito de las decisiones e interpretaciones de los jueces en El Imperio de la Justicia, sostiene que las disidencias que pongo de manifiesto producen varios efectos prácticos; entre otros, el tachar a algunos jueces de conservadores o progresistas según si se opta frente a un caso complejo por aplicar rígida y mecánicamente la ley o si se tuerce el sentido de ésta para servir a propósitos individuales invocando la nebulosa consigna que dice que el buen juez prefiere la justicia a la ley (11)
Estas diferencias, en verdad, se explican según Dworkin, porque en muchas oportunidades lo que existe detrás de toda esta supuesta discrepancia no es más que un desacuerdo teórico acerca de los fundamentos del Derecho, esto es, una discrepancia que, en realidad, no es una discusión acerca de éste sino más bien sobre cuestiones de moralidad. Preguntas tales como: ¿El Código Procesal Penal y demás normativa vigente agotan los campos pertinentes a la libertad personal de los imputados? ¿En qué grado y forma los jueces sufren la influencia de la conciencia social o la circunstancia económica o política? o ¿Las decisiones judiciales en materia de derechos humanos juegan un rol importante en la consolidación del sistema democrático? En todas estas preguntas aparecen involucrados aspectos relacionados a la moralidad y, por lo mismo, son de orden externo al Derecho porque no existe aquí un cuestionamiento a la práctica legal argumentativa sino, más bien, a las distintas opiniones acerca de lo que el Derecho es o debería ser conforme a los parámetros valóricos personales del juez disidente.
La problemática planteada se encuentra directamente vinculada con la respuesta a la interrogante referida a si los jueces frente a un caso difícil “descubren el derecho” a partir de la normativa vigente o, sencillamente, lo “inventan”.
En este punto se trata, entonces, de develar la verdadera naturaleza de lo que para muchos jueces son problemas judiciales insoslayables y que, en mi muy modesta opinión, no constituyen más que la mixtura negligente o dolosa entre el discurso puramente normativo – jurídico y las disidencias de quienes aún no se resignan al hecho de que las opiniones que detenta un segmento humano en un momento determinado acerca de lo que se cree más adecuado o no – moralidad – nada tiene que ver con el Derecho.
El segundo nivel es el deontológico, esto es, el nivel que, desde el punto de vista dogmático-jurídico, denominaríamos legal. Se trata, entonces, del nivel en el que se ubican las normas jurídicas, obviamente obligatorias, pues buscan compatibilizar los intereses contrapuestos de las personas. En este plano, entonces, lo justo se asocia con lo legal.
El tercer nivel es el de la sabiduría práctica que consiste, básicamente, en decidir cómo el deseo legítimo de todos de vivir bien se ajusta, en el caso concreto, a una determinada norma jurídica. La toma de decisión, como se podrá advertir, corresponde al Juez. ( 12 ) De este modo, Ricoeur siguiendo a Hannah Arendt enfatiza que el juicio reflexivo constituye una cuestión de orden práctico y no espiritual como sostendría Hegel. Por lo mismo, entiende que la Filosofía del Derecho – en tanto juicio práctico – es el puente o nexo entre las “disposiciones” nacidas de la finalidad natural y la exigencia moral de un Estado.( 13 )
En síntesis, pues, la justicia, en tanto procedimiento equitativo de distribución, presume compatibilizar en cada caso particular, el interés de las personas de vivir bien (ética) dentro de un contexto normativo específico ( derecho ) y de las exigencias que el Estado hace a las diferentes instituciones sociales que lo conforma y con las cuales se vincula por medio de un contrato social ( Política ) La función de compatibilizar tales variantes, en el caso concreto, le corresponde al operador del juicio reflexivo: el juez.


III

¿En qué medida el marco teórico propuesto por Ricoeur ha de servir como una herramienta útil de considerar al momento de resolver acerca de la aplicabilidad de la amnistía?
Es probable que, si Juan González González hubiese cometido un delito de robo en un lugar habitado, nadie cuestionaría la aplicación de una pena en el evento de haber sido considerado culpable. Si este delito lo hubiese cometido hace 20 años nadie dudaría en entenderlo prescrito, así como tampoco, nadie pensaría en amnistiar una sucesión de robos durante un período específico. Si lo que nos convoca es la duda entre aplicar o no las normas sobre prescripción y amnistía es porque estamos, pues, en presencia de un problema que escapa a lo estrictamente criminológico, que escapa incluso, al ámbito exclusivamente del Derecho. Estamos en presencia, entonces, de hechos en los que se entrecruzan lo jurídico con lo político.
Lo anterior se traduce en que ciertas instituciones políticas estimaron que los hechos rotulados como presuntas violaciones a los derechos humanos, son más que un secuestro o un homicidio en si mismos, ya que, ubicados dentro de un contexto de discontinuidad constitucional, se dijo, constituyen, en realidad, un problema de Estado, debiéndose, por ello, gravar con fuego en el colectivo ciudadano que, tales hechos, no pueden volver a repetirse. Por este motivo, hoy discutimos lo que, en otra situación, sería indiscutible y en ello radica también que tales violaciones a los derechos humanos no constituyen un patrimonio exclusivo de las instituciones que agrupan a los familiares de las víctimas ni a los presuntos responsables, sino que componen un problema que nos afecta y nos importa a todos. Esto ya nos permite advertir que los intervinientes en tales procesos habrán de ser generosos en renunciar a una parte de sus intereses éticos ( deseos de vivir bien ), privilegiando compatibilizar la subsistencia del contrato social, pues de otro modo, sólo cabe el conflicto de todos contra todos o, lisa y llanamente, una ley de las llamadas de Punto Final.
“Queremos Justicia”, señalan los familiares de las presuntas víctimas, alegando que se asesinó a personas indefensas y sin mediar un juicio justo.
“Queremos Justicia”, señalan los presuntos culpables, alegando que recibieron órdenes que han de ser entendidas sólo dentro de un contexto histórico de conflagración interna.
¿Qué deben de hacer los jueces enfrentados al dictamen de la sabiduría práctica? Pues bien, si entendemos que ha de sentenciarse única y exclusivamente desde el mundo de las normas jurídicas, en forma inevitable, no se resolverá el problema, pues, como he sostenido, éste no es sólo jurídico. Como primera cuestión, debemos tener muy en claro que los jueces son, antes que todo, jueces y, como tales, debe aplicar la Constitución Política de la República y las Leyes. Sin embargo, tal y como lo sostiene Ricoeur, el pronunciamiento de la justicia del caso concreto implica tener presente los intereses éticos (deseos de vivir bien) de todos sin que ello signifique, en caso alguno, la imposición discrecional de una pretensión teleológica por sobre otra. Se debe, pues, tener presente en el orden político que, el acto de juzgar exige una sentencia fundamentada que ponga fin a la incertidumbre, logrando que cada cual reconozca la parte que el otro toma en una misma sociedad en la que ganador y perdedor han de obtener su justa (equitativa) parte en el proyecto de cooperación que es la sociedad. En consecuencia, cualquiera que sea el resultado de las sentencias que apliquen o no la amnistía, ha de tenerse presente que, de lo que se trata, es de resolver un conflicto de Estado en el que existen involucrados intereses éticos contrapuestos, debiendo primar, ante todo, las bases políticas del contrato social ( distribución equitativa )
Como lo justo no es exclusivamente lo bueno, en esta distribución equitativa puede que existan quienes no se sientan en plenitud satisfechos en sus pretensiones. Lo importante, creo, es que a todos les asista la convicción de que fueron oídos y que no se justifica la utilización de otras vías para la satisfacción de sus imperativos éticos no satisfechos. Ello se logra contextualizando las sentencias dentro del procedimiento contractualista del Estado y sentando bases concretas respecto de las cuales todos deduzcan que han ganado algo.
La solución no es general, pues ha de verificarse en cada caso concreto. Sin embargo, además del aporte de Ricoeur con su tríada política - ética - derecho ya esbozada, el filósofo abre un sendero interesante de explorar cuando aborda el concepto de responsabilidad, asignándole también una dimensión moral, pues, a su juicio, aquélla consiste en atribuir o imputar algo a alguien, quien, se hace cargo del daño, entendido éste, como una noción compresiva tanto del daño civil como del daño penal. Fundamenta su propuesta política, expresando que, de algún modo, en el procedimiento contractualista todos somos responsables – como sociedad – de nuestros actos en la medida que dañen a otros. (14)
Si hemos de ser los Jueces los que cerraremos el capítulo de las llamadas “violaciones a los derechos humanos”, muchas cosas se han hecho y otras tantas quedan por hacer, respetando siempre, el marco del procedimiento contractualista: así por ejemplo, aplicar la ley al caso concreto con lucidez; ubicar el paradero de los cuerpos de las víctimas para darles sepultura; investigar qué sucedió en verdad a fin de completar la memoria histórica del país; identificar a los presuntos responsables de los delitos cometidos; atenuar el reproche penal de quienes se han arrepentido y colaboraron con las indagaciones; fomentar mecanismos de reparación civil en base a las reglas del derecho común.
La aplicación o no de la amnistía y/o de la prescripción de la acción penal se relaciona únicamente con la sanción punitiva por el delito cometido. La naturaleza de la resolución del conflicto social que nos ocupa exige, en cambio, sagacidad jurídica, ética y política. Sólo así podremos velar por los intereses del Estado y del ser humano.

Notas:

(1) Por sentencia de 8 de agosto de 2000 la Corte Suprema de Justicia de Chile, conociendo de la solicitud de desafuero del Senador Augusto Pinochet Ugarte, sostuvo: “...contra lo que en alguna ocasión se ha sostenido, tanto el delito de detención ilegal como el de secuestro son permanentes, de manera que su consumación se prolonga durante todo el tiempo en que se mantiene la privación de libertad;” - considerando 53º -; y, además sostuvo en el motivo 54º de tal fallo: “Que también se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido respecto a las personas desaparecidas con ocasión de los hechos a que se refiere el proceso no puede ser el de secuestro agravado, pues nadie cree que ellas estén todavía con vida, privadas de libertad, y, por el contrario, todo el mundo piensa que fueron muertas. Aunque esto último pudiera ser verdad, nada dice en contra de la posibilidad de configurar el secuestro, pues lo que no se ha probado en autos es que esas víctimas hayan sido ultimadas inmediatamente después de haberlas sustraído sin derecho de los lugares en que se encontraban detenidas y, lo que es más importante, que su deceso haya sido anterior a la fecha en que se dictó el Decreto Ley Nº 2191 sobre amnistía, único caso en el que los procesados podrían intentar invocar esta última.” En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado de Chile, diciembre de 2000, Nº 2, Pág. 379
(2) El artículo 80 de la Constitución Política de la República de Chile disponía antes de la modificación de la Ley N°20.050 que “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”. Por su parte, el actual texto del artículo 82 de la Constitución dispone en su número 6° que es una atribución del Tribunal Constitucional resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.
(3) No obstante que el Decreto Ley de Amnistía data del año 1978 los Tratados Internacionales Generalmente invocados para sustentar el carácter imprescriptible e inamnistiable de ciertos delitos fueron promulgados por el Estado de Chile con posterioridad a esa fecha. Por tal razón, algunos abogados han buscado base legal en Tratados Internacionales ratificados por Chile incluso antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución Política de la República en octubre de 1980. Así, por ejemplo, en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, cuyo decreto promulgatorio fue publicado en el Diario Oficial de Chile el 11 de diciembre de 1953
(4) Ricoeur Paul, Lo Justo, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1997, Págs. 13 a 15
(5) Rawls John, A Theory of Justice, Cambridge, Massachussets, The Belknap Press of Harvard University, 1971
(6) Ricoeur Paul, obra citada, pág. 69
(7) Sobre lo justo en Aristóteles, Vial Larrain, Juan de Dios, en “El Derecho un Arte de Lo Justo”, Academia de Derecho, Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, Págs. 13 a 22
(8) Ricoeur Paul, obra citada, págs. 75 a 79
(9) Ricoeur Paul, obra citada, págs. 86 a 95
(10) Ricoeur Paul, obra citada, págs. 15 a 26
(11) Dworkin Ronald. El Imperio de la Justicia, segunda reimpresión Editorial Gedisa, Barcelona, España, julio de 2005, Págs. 15 a 24
(12) En lo relativo al Juez como creador de derecho: Peña González, Carlos; en Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales; Colección Estudios Nº5, Corporación Nacional de reparación y Reconciliación, Imprenta Salesiana, Chile, 1996, Págs. 84 a 87
(13) Ricoeur Paul, obra citada, pág. 159
(14) Ricoeur Paul, obra citada, págs. 40 a 41


[1] * El presente trabajo forma parte de la exposición efectuada por el autor en las Primeras Jornadas argentino – chilenas de filosofía jurídica y social organizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, en el mes de noviembre de 2004

martes, 16 de marzo de 2010

Procedimientos Especiales y Subdesarrollo




El proceso, en tanto mecanismo estatal de resolución de conflictos jurídicamente relevantes, puede materializarse en varias clases de procedimientos, según sea la especificidad del asunto a resolver por el tribunal. En consecuencia, no obstante la existencia de los denominados procedimientos ordinarios cuya finalidad es servir de matriz procedimental general o común, el ordenamiento jurídico se encuentra atravesado por otros tantos de aplicación especial.
Esa tendencia ha sido de algún modo heredada por las últimas reformas introducidas a la justicia penal, de familia y laboral; con todo, es un tema del cual no están ajenas las otras disciplinas de Derecho, tales como: el derecho constitucional, administrativo, de aguas, militar, policía local, y un GRAN ETC.
Sin embargo, pareciera que la anterior tradición procesal de nuestro país agudizó aún más la diversificación de los procedimientos especiales. El mejor ejemplo de esta afirmación se encuentra en el actual Código de Procedimiento Civil, el que se encuentra atiborrado de procedimientos especiales diseñados para satisfacer el más amplio espectro de derechos sustantivos consagrados, especialmente, en el Código Civil. La buena noticia es que el anteproyecto del nuevo Código Procesal Civil no persevera en esa línea.
No cabe duda que la diversificación de procedimientos especiales, más que enriquecer al Derecho Procesal, lo problematiza, ya que obliga a los tribunales, a las partes y a los auxiliares de la administración de justicia a adentrase en el conocimiento de un extenso conjunto de normas, con reglas, plazos, principios, jurisprudencia y doctrinas totalmente dispares. En otras palabras, tengo la percepción que la multiplicidad histórica de procedimientos especiales no contribuyó a una mejor administración de justicia, por el contrario, la tornó más lenta y puso en entredicho, desde alguna perspectiva, el principio de la certeza jurídica.
Los países desarrollados, entre otras muchas cosas, necesitan que los conflictos jurídicos sean resueltos rápida y eficientemente. Para eso se requieren procedimientos simples y expeditos. Parte de esa simplicidad radica, a mi entender, en la existencia de un abanico cada vez más restringido de procedimientos especiales.
A diferencia de lo que se pudiera pensar, un sistema como el propuesto no vulgariza al Derecho; por el contrario, entrega a la sociedad una herramienta de gestión imprescindible para comenzar a abandonar nuestro subdesarrollo jurídico.
G.W.F Hegel, en su libro Principios de la Filosofía del Derecho sostenía, ya en el año 1821, que por la división de las acciones en acciones cada vez más singulares - con sus derechos correspondientes - división que en sí mismo no tiene ningún límite, el procedimiento, que en sí es un medio, se enfrenta al fin como algo exterior. Las partes tienen la atribución de recorrer este extenso formalismo que es su derecho, y estos puede tener malas consecuencias y ser incluso un instrumento de injusticia. Añadía que por eso el tribunal, para proteger contra los procedimientos y su abuso a las partes y al Derecho mismo, que es la cosa sustancial de que se trata, debe obligarlas a someterse a un tribunal simple e intentar un acuerdo antes de pasar a los procedimientos mismos.

miércoles, 20 de enero de 2010

El Proceso Contradictorio como Mecanismo de Protección de la Igualdad de Armas



El concepto clásico de jurisdicción apunta en dirección a la resolución estatal de pretensiones resistidas por el legitimado pasivo (demandado). En otras palabras, la jurisdicción se encuentra asociada a la noción de juicio, en la medida que éste, constituye el medio a través del cual el Juez resuelve una controversia entre partes, sometida a su competencia por ellas mismas.
Sin embargo, en el proceso civil, el marco teórico expuesto cobra real plenitud sólo a propósito de uno de los tantos procedimientos de esta naturaleza que se encuentran regulados en el Código de Procedimiento Civil y en otras leyes especiales: nos referimos al procedimiento civil ordinaria de mayor cuantía, contenido en el Libro II del Código aludido.
El procedimiento civil ordinario constituye la matriz de referencia para los otros procedimientos especiales en el entendido que el propio legislador ha considerado que aquel proceso, de lato conocimiento, reúne las garantías básicas para que las partes puedan exponer y probar sus pretensiones y contra pretensiones, a objeto que el tribunal pueda dar razón a una u a otra de aquéllas, total o parcialmente, en base el mérito del proceso.
Si ello es así, el procedimiento civil ordinario es, entonces, en esencia, un procedimiento contradictorio regido por el principio de la bilateralidad de la audiencia. Lo anterior quiere decir que en el objeto debatido no existen involucradas, a priori, presunciones que favorezcan a una de las partes. Metafóricamente, el juicio se nos presenta como una suerte de hoja de papel en blanco en la que las partes habrán de exponer y probar sus alegaciones y, en base a lo que de ello resulte, el Juez resolverá en consecuencia.
En este contexto, al margen de las consideraciones relativas a las reglas de procedimiento involucradas, lo que no debe perderse de vista jamás es que en el procedimiento ordinario el tribunal debe asumir una posición neutral, velando en todo momento, por que las “reglas del juego” contenidas en la ley sean plenamente conocidas por las partes y que en ningún momento puedan existir actos o conductas de un litigante que puedan minar el derecho de la contraria a decir o a probar lo que estime pertinente en apoyo de su estrategia de defensa. Manifestaciones de lo anterior se advierten con motivo de la etapa de discusión; en el llamado a las partes a conciliación; en la posición del Juez frente a las denominadas medidas para mejor resolver, en el sistema de recursos procesales, en las medidas precautorias, etc.
Las malas prácticas en las que podrían incurrir las partes se encuentran proscritas, porque violentan de modo directo la igualdad de armas procesales que el tribunal debe garantizar a los litigantes. En estos casos, el mecanismo idóneo para corregir el desequilibrio será la incidencia de nulidad procesal por la existencia de un vicio contrario al principio de la buena fe.
El tribunal deberá fiscalizar el fair play procesal y las partes denunciar ante aquél cualquier intento de vulnerarlo.