viernes, 4 de agosto de 2017

Seminario sobre Control Judicial del Ministerio Público y las Policías


El Martes 2 de agosto de 2017 tuvo lugar en el Centro de Justicia de Santiago un seminario organizado por la Dirección de Estudios de la Corte Suprema dirigido a fiscales del ministerio público y a las policías. La actividad fue encabezada por el presidente del máximo tribunal, ministro Sr. Hugo Dolmestch, y moderado por el ministro de ese mismo tribunal, Sr. Milton Juica. Los principales tópicos que abordamos fueron: la obligación de registro de las actuaciones de la investigación y las consecuencias de su incumplimiento; el marco regulador de la actividad lícita del ministerio público y de las policías; y algunos criterios judiciales habitualmente usados para la imposición de la prisión preventiva.

martes, 25 de abril de 2017

Nuevo sistema de determinación de penas ¿Un ne bis in idem?



El ne bis in ídem ha de ser considerado en una doble dimensión, ya que sus efectos prácticos se orientan en dos sentidos diferentes. Por un lado, constituye un estándar de clausura procesal, consistente en la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho. Esta primera arista aparece explícita y categóricamente reconocida, entre nosotros, en el inciso 2° del artículo 1° del Código Penal, cuando dispone que “la persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho”. Por otro lado, el ne bis in ídem implica, también, un estándar sustantivo de adjudicación que se materializa en la prohibición de punición múltiple por causa de un mismo hecho. Tradicionalmente, esta segunda arista ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país a partir del artículo 63 del Código Penal que dispone que, “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”. La disposición antes mencionada complementa lo anterior, señalando que tampoco producen ese efecto “aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”.
En consecuencia, el ne bis in ídem en cuanto estándar de adjudicación penal se nos presenta como una garantía para el imputado que tiene su contrapartida en un límite al ius puniendi estatal, más en específico, en un límite para Estado-Juez, consistente en la prohibición de considerar para los efectos de la agravación de la pena a imponer a un condenado circunstancias agravantes que en sí mismo constituyen los elementos del tipo o circunstancias que son inherentes al mismo. Eso explica, por ejemplo, por qué en el delito de parricidio resulta improcedente considerar la agravante de parentesco o ponderar como factor de agravación de la pena las lesiones leves causadas a la víctima con motivo de un delito de robo con violencia.
La percepción de inseguridad ciudadana causada por la difusión periodística de ciertos sucesos delictuales y, por qué no decirlo, la experiencia personal de víctimas de algunos delitos graves cometidos con inusual violencia por los agentes, ha venido a consolidar en nuestro escenario jurídico una cierta tendencia legislativa a no hacer aplicables los criterios tradicionales de determinación de la pena derivados de los artículos 65 a 69 del Código Penal en algunos delitos que se los ha considerado especialmente lesivos para la convivencia pacífica de la sociedad. Esta decisión de política legislativa creo que tiene su explicación en el malestar de los operadores políticos que han creído constatar una cierta “mano blanda” del sistema de enjuiciamiento penal y, especialmente de los jueces de esta competencia, al momento de proceder a la determinación de la pena en tales delitos. De esa manera, entonces, se ha venido construyendo un sistema alternativo de adjudicación penal para delitos considerados “graves” que coexiste con el sistema tradicional aplicable a los restantes delitos. Así, el legislativo ha querido privar a los jueces penales de los criterios clásicos de atenuación de pena en un caso concreto en relación al mínimo en abstracto establecido por la ley para el delito de la imputación penal. Así, por ejemplo, la tendencia es impedir la rebaja de pena cuando concurran atenuantes y no existan agravantes de responsabilidad criminal, cuestión, que ha sido la tónica de nuestro sistema (Por ejemplo, véase arts. 67, 68 y 68 bis del Código Penal).
El primer ejemplo de lo señalado más arriba aparece plasmado en el texto de la ley N° 20.770 que modificó la ley de tránsito en lo que se refiere al delito de manejo en estado de ebriedad, causando lesiones graves, gravísimas o, con resultado de muerte, modificación legal conocida popularmente como “ley Emilia”. Conforme a esta normativa (Art. 196 bis) para determinar la pena en los casos previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 196, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 67, 68 y 68 bis del Código Penal y, en su lugar, aplicará las siguientes reglas:
     1.- Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podrá recorrer toda la extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla.
     2.- Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.
     3.- Si, tratándose del delito establecido en el inciso cuarto del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para determinar en tales casos el mínimo y el máximo de la pena, se dividirá por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximo y la más baja el mínimo.
     4.- Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
     5.- El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley. Con todo, podrá imponerse la pena inferior en un grado si, tratándose de la eximente del número 11 del artículo 10 del Código Penal, concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse exento de pena."
Con posterioridad a esta modificación y con motivo de un cambio a la normativa de le ley N°17.798 sobre control de armas y explosivos entró a regir en el ordenamiento jurídico penal nacional el artículo 17 B de la citada ley que dispone que las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Sin embargo, añade que para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley Nº20.084 (sobre responsabilidad penal adolescente) y en las demás disposiciones de esa ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.
Esta política legislativa vino luego a plasmarse en  el artículo 449 del Código Penal conforme la modificación contenida en la ley N° 20931 (D.O. 05.07.2016) que estableció que para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
     1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
     2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.
Independiente de las motivaciones tenidas en cuenta por el legislador para reforzar los criterios de prevención general negativa mediante la intimidación a posibles futuros delincuentes con la real amenaza de altas penas en el caso que se vean involucrados en esos delitos, lo cierto es que la técnica que vemos plasmada en las tres modificaciones legales analizadas -en mi opinión- nos ubican -peligrosamente- dentro de las arenas movedizas del ne bis in ídem. ¿No lo había pensado? Verá, no obstante lo discutible que pueda resultar la elección hecha por el legislador para determinar cuáles son los delitos considerados “más graves” como para sujetarlos a este régimen especial, (no veo por qué una violación o una estafa piramidal no puedan tener este carácter) lo cierto es que tal elección está asociada a conductas de una “mayor lesividad” que ya tienen asignada en la ley penal una sanción más alta en relación a los otros delitos que se considera que afectan bienes jurídicos “menor importantes”. En otras palabras, las especiales circunstancias lesivas de estos delitos (desvalor de resultado) ya han sido consideradas por la ley al establecer la sanción correlativa. Sin embargo, esas mismas circunstancias (porque en verdad no existen otras) son ahora consideradas -nuevamente- por el legislador para establecer un sistema de determinación de pena destinado, en la práctica, a impedir cualquier rebaja de pena derivada del sistema de adjudicación tradicional, cosa que hipotéticamente pudo ocurrir al reunirse las condiciones previstas por el legislador clásico conforme los mandatos del principio de proporcionalidad. En otras palabras, la nueva técnica legislativa que se viene comentando lo que hace no es sino agravar las consecuencias penales que pueden afectar al imputado de algunos delitos en virtud de circunstancias ya consideradas con anterioridad (la mayor lesividad del hecho) al momento de establecer el quatum de la pena a imponer ¿Y no es esto, precisamente, lo que prohíbe el ne bis in ídem como garantía de un derecho penal del ciudadano en contraposición al derecho penal del enemigo que ha fundamentado G. Jakobs?
Si así fuera, podrá alguien alegar que la prohibición implícita en el ne bis in ídem sólo es oponible al Estado-Juez pero no al Estado-Legislador. Con todo, creo que hacer esa sola afirmación comprometería  -peligrosamente- la idea de Estado de Derecho, desde que estaríamos asistiendo al eventual nacimiento de una suerte de Estado Bipolar, que se permite licencias legislativas que no tolera a los jueces.






miércoles, 4 de enero de 2017

La competencia. Concepto y clasificaciones



La palabra competencia tiene su origen etimológico en el latín “competere” que significa corresponder o pertenecer. A su turno y, desde un punto de vista jurídico, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española precisa que la competencia  es la atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto. Así las cosas, podemos sostener que la competencia  es el poder y deber que tiene cada tribunal para resolver, con efecto de cosa juzgada y en forma exclusiva y excluyente, los conflictos jurídicos relevantes sometidos a su conocimiento. En los términos de lo sostenido por Carnelutti en su libro Sistema de Derecho Procesal Civil, diremos que la competencia es la extensión de poder que pertenece o corresponde a cada juez en comparación con los demás. 
Usualmente decimos que la Jurisdicción constituye el poder-deber del Estado de administrar justicia y ésta es indivisible. Sin embargo, dada la extensión territorial de los Estados y la multiplicidad de conflictos jurídicos que han de conocer los tribunales, se hace necesario entregar a cada juez el conocimiento específico de un asunto sin que otro magistrado pueda entrar al conocimiento de aquél una vez que la causa ya se radicó en el primero. Por eso decimos que la competencia es exclusiva de un juez y excluyente respecto de cualquier otro.
Eduardo Couture al referirse a la relación jurisdicción - competencia en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil señala que la competencia es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto. Añade que un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción, pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. Concluye afirmando que la competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. 
El artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales define a la competencia señalando que es “la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”.
 A esta definición legal habría que añadir que la competencia no sólo es una facultad del Estado, sino que, como en el caso de la jurisdicción, constituye también una obligación de éste conforme el principio de inexcusabilidad contenido la Carta Fundamental y en el artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales.
Se ha cuestionado la definición del artículo 108, asimismo, porque sólo se refiere al momento jurisdiccional del conocimiento, omitiendo la fase de juzgamiento y de la ejecución. Este es el motivo que nos ha llevado a proponer, al inicio de este capítulo, una definición propia que incorpora, además, las nociones de “resolver con efecto de cosa juzgada”, con lo que, se incorpora a la definición dada los tres momentos de la jurisdicción, tomando para ello en consideración que, uno de los efectos de la cosa juzgada es, precisamente, la ejecución de la resolución firme o ejecutoriada.
El último reparo que merece la definición de competencia proporcionada por el artículo 108 citado es que, en sentido estricto, la atribución de competencia a un cierto juez puede emanar no sólo de la ley. En efecto, la competencia de un juez puede también emanar de la voluntad de las partes como en la prórroga de competencia y en la cláusula compromisoria (que ya analizaremos con motivo de los jueces árbitros), así como también puede provenir de otro tribunal, como, por ejemplo, cuando un tribunal superior de justicia resuelve una contienda de competencia y asigna el conflicto a un juez que originalmente se había considerado incompetente para conocer de él.
Principales Clasificaciones de la Competencia
1.- Competencia Contenciosa y no Contenciosa
La competencia contenciosa es aquella que tiene un juez en el contexto de un proceso para que conozca, juzgue y ejecute el conflicto jurídico existente entre las partes. La competencia voluntaria, en cambio, es aquella que la ley entrega a un tribunal a fin de que emita un pronunciamiento respecto de la petición del solicitante, sin que exista por ello, una controversia entre partes. El punto relevante en esta clasificación radica en determinar la naturaleza jurisdiccional o meramente administrativa de la competencia voluntaria. En este punto, nos remitimos a lo expresado con motivo de las actuaciones judiciales no contenciosas.
 En términos generales, la competencia no contenciosa es propia de conflictos de naturaleza civil. En materia criminal, en cambio, la intervención del juez oral en lo penal siempre supone la existencia de un conflicto, pues su competencia arranca de la controversia planteada en el auto de apertura de juicio oral.
Sin embargo, también en lo penal el juez de garantía puede conocer, a menudo, de materias en las que bien puede sostenerse la inexistencia de un conflicto, encuadrando dichas materias, por tanto, dentro de la denominada competencia no contenciosa. Así por ejemplo, la aprobación de la facultad de no inicio de la investigación contenida en el artículo 168 del Código Procesal Penal o la comunicación del principio de oportunidad del artículo 170 de ese mismo cuerpo legal.
2.- Competencia Absoluta, Relativa y Específica
La competencia absoluta es el conjunto de reglas que determinan el tipo y la jerarquía del tribunal que la ley ordena que conozca de un determinado asunto. Conforme a estas reglas, en consecuencia, podremos determinar si el tribunal que debe conocer es uno constitucional, ordinario, extraordinario, especial o arbitral y, si entre estos existen tribunales de diversa graduación o jerarquía, conforme a estas mismas reglas se podrá precisar cuál de estos tribunales habrá de conocer del asunto. Los factores para determinar la competencia absoluta, como veremos más adelante, son la materia del asunto, la cuantía del mismo y el fuero personal.
La competencia relativa, en cambio, es aquella que tiene por finalidad precisar  qué tribunal dentro de un tipo o jerarquía es el que debe conocer del asunto determinado a objeto de que sea resuelto por ese tribunal. La existencia de la competencia relativa presume, pues, haberse ya determinado la competencia absoluta.
En efecto, sucede  que muchas veces con la sola aplicación de las reglas de competencia absoluta no basta para determinar el tribunal competente, ya que pueden existir varios que reúnen los requisitos legales. Habrá de aplicarse las reglas de la competencia relativa, entonces, cuyo factor es el territorio. Así, por ejemplo, si en la plaza de armas de Santiago de Chile se comete un homicidio, conforme a las reglas de competencia absoluta tendremos muchos tribunales de garantía en condiciones de conocer del respectivo control de la detención del imputado ( todos los tribunales del Santiago metropolitano) Será conforme a las reglas de competencia relativa, pues, que determinaremos que el tribunal competente será uno: el que la ley le ha asignado competencia dentro del territorio de la comuna de Santiago Centro.
Cabe señalar en otro orden de ideas, finalmente, que las normas de competencia absoluta son de orden público y, por lo mismo, son irrenunciables. Las de competencia relativa, en cambio, pueden ser renunciadas por las partes conforme a la denominada prórroga de competencia
La competencia específica, por último, es aquella que faculta a un tribunal determinado para conocer, juzgar y ejecutar lo resuelto con sujeción estricta a los parámetros fijados por las partes mediante las pretensiones y contra pretensiones que conforman la controversia. A esta clase de competencia también nos referiremos más adelante.
3.- Competencia Natural y Prorrogada
Cuando la ley procesal ha señalado el tribunal competente para conocer de un determinado asunto hablamos de competencia natural. La competencia prorrogada, en cambio, es aquella que le otorgan las partes a un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un asunto, no obstante lo será, conforme a la renuncia o prórroga expresa o tácita de la competencia natural realizada por los litigantes.
La regla general en el derecho procesal chileno es la competencia natural. Veremos con motivo de la prórroga de la competencia, sin embargo, que existen casos en los que ésta tiene perfecta cabida en el sistema nacional. En materia civil analizaremos, entre otras, la renuncia del demandado a la oposición de la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal y, en materia procesal penal, analizaremos el caso del procedimiento abreviado de los artículos 406, 408 y 409 del Código Procesal Penal con el propósito de precisar si éste es o no un caso de prórroga de la competencia.
4.- Competencia Propia y Delegada
La competencia propia es equivalente a la natural y, en consecuencia, corresponde a aquella entregada por la ley procesal a un determinado tribunal. La distinción más bien está dada por la de competencia delegada que es aquella que se configura cuando un tribunal con competencia natural faculta a otro con la finalidad específica de que éste realice ciertas actuaciones judiciales por encargo del primero.
La finalidad de la competencia delegada es resolver ciertos inconvenientes prácticos que, a veces, se producen durante la tramitación de un proceso y que entorpecen la labor del tribunal que delega su competencia. Así por ejemplo, si debe notificarse de un requerimiento a una persona que vive en un lugar diverso a aquél donde tiene asiento el tribunal de garantía, será necesario delegar competencia al tribunal pertinente a fin de que éste practique la diligencia y luego comunique al delegante el resultado de la notificación.
En materia civil la competencia delegada está tratada a propósito de los denominados exhortos, cuyo fundamento legal se encuentra en el artículo 70 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El artículo 70 de la citada norma indica que todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa, salvo los casos en que se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe, o en que se permita al tribunal delegar sus funciones, o en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se sigue el juicio.
En materia penal la competencia delegada se encuentra reglada en el artículo 20 del Código Procesal Penal que indica que cuando un tribunal debiere requerir de otro la realización de una diligencia dentro del territorio jurisdiccional de éste, le dirigirá directamente la solicitud, sin más menciones que la indicación de los antecedentes necesarios para la cabal comprensión.
5.- Competencia de Única, Primera o Segunda Instancia
Esta distinción tiene su fundamento en el principio de la doble instancia que constituye una de las garantías del justo y racional procedimiento a que se refiere la Constitución Política de la República. Recordemos que el concepto de instancia se asocia al recurso de apelación en cuanto precaución destinada a evitar en lo posible el riesgo de error judicial.
 Así pues, la competencia de única instancia es aquella que opera cuando la sentencia definitiva o interlocutoria pronunciada por el juez no es susceptible del recurso de apelación. Ello sucede, habitualmente, en asuntos controvertidos que la ley considera de poca importancia, por lo que, la competencia termina o se agota al dictarse dicha sentencia.
La competencia es de primera instancia, en cambio, cuando la sentencia puede ser apelada y, de segunda instancia, cuando el tribunal de segunda instancia o ad quem conoce del asunto por la vía de la apelación deducida en contra de una resolución pronunciada por el juez de primera instancia.
La explicación expuesta queda palmariamente de manifiesto a partir del artículo 188 del Código Orgánico de Tribunales cuando expresa que la competencia de que se halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea inapelable; o para fallarlo en primera instancia, de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación.


martes, 27 de diciembre de 2016

Prólogo del profesor Juan Pablo Mañalich a mi próximo libro




 Con el propósito de realizar una pequeña contribución al debate de los diversos problemas que nos impone a diario el ejercicio del derecho penal, el 2017 estará disponible en vitrinas mi nuevo libro. No tengo duda alguna que su contenido será polémico para quienes dan por sentado que nada más había ya que decir sobre el tema de que trata. A título de simple adelanto y para ir preparando el camino, les dejo a continuación, algunas palabras que escribió el profesor Juan Pablo Mañalich al prologar la obra que dirigió y que pronto estará entre nosotros ¡Nos vemos Pronto!

"El libro que tengo el honor de prologar documenta la investigación desarrollada por el autor en la marco de la culminación de sus estudios de magíster, cursados en la Faculta de Derecho de la Universidad de Chile. El trabajo, que fuera evaluado con la más alta calificación, aborda un problema de innegable relevancia práctica, de un modo que da cuenta de lo que a mi juicio representa la disposición más virtuosa que es posible encontrar en el cultivo de la ciencia jurídica. Me refiero a la disposición consistente en asumir el esfuerzo de reconstruir racionalmente algún aspecto del derecho vigente a partir de premisas sólidamente establecidas que hayan de conducir, a su vez, a conclusión obtenidas a través de cadenas de argumento cuyos eslabones sean debidamente explicitados, de una manera que favorezca la interrogación crítica de las propuestas de solución a las que se arriba.
            Esa disposición virtuosa, así me parece, es del todo reconocible en la obra de Jaime Salas. Encontrándose la praxis de aplicación del derecho penal chileno aquejada por algunas muestras de un preocupante déficit de claridad argumentativa en la fundamentación de los fallos que son objeto de pronunciamiento judicial, su libro pretende contribuir a la racionalización de la adjudicación penal articulando reflexivamente una respuesta negativa a la pregunta de si, bajo el derecho vigente, es procedente el así llamado “abono de la prisión preventiva en causa diversa”, entendiéndose por tal la imputación del periodo de privación de libertad que, a título de prisión preventiva, una persona ha padecido en el marco de un proceso al cumplimiento de una pena privativa de libertad que ha sido impuesta, sobre esa misma persona, en el marco de un proceso diferente a aquél.
Tal como lo documenta este trabajo, el reconocimiento de la procedencia de semejante abono constituye una tendencia bien asentada en la práctica de los tribunales, en concordancia con algunas significativas tomas de posición doctrinal que la favorecen. En contra de esa tendencia, Jaime Salas esgrime un argumento que, arrancando de una concepción retribucionista de la finalidad de la pena, lo lleva a concluir, persuasivamente en mi opinión, que semejante abono carece de todo sustento.
            En una época en que el discurso de la teoría y la praxis del derecho penal chileno parece estar muchas veces dominado por la apelación a un estándar de argumentación al cual llega a conferirse el estatus de un principio, a saber, en la forma de un así llamado “principio pro reo” —cuya postulación no encuentra base de plausibilidad alguna—, la sola impugnación crítica de un lugar común asentado en la validación de semejante pseudo-principio resulta meritoria.
Que Jaime Salas haya sido capaz de construir esa impugnación de un modo conceptualmente riguroso y bibliográficamente documentado, determina que ese mérito sea aún mayor".


Santiago, 27 de diciembre de 2016



Juan Pablo Mañalich Raffo
                         
                         Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Chile

martes, 20 de diciembre de 2016

¿Es apelable la resolución que decreta la caución del artículo 146 del Código Procesal Penal?


           Un asunto de particular interés procesal es el relativo a si la decisión del juez penal en orden a reemplazar por una caución la prisión preventiva decretada es o no susceptible de ser apelada. Se trata de un asunto de interés, desde que parece que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha uniformado en torno a la respuesta afirmativa, tanto respecto de la apelación verbal en los casos a que alude el artículo 149 del Código Procesal Penal, cuanto de la apelación escrita de conformidad a las reglas generales. Me parece que el asunto es interesante también de abordar, por la importancia práctica del mismo y porque está en juego un principio esencial del proceso penal en actual vigencia: el carácter excepcional y restringido de los recursos procesales para ante el tribunal del segundo grado jurisdiccional.
     Sin mayores preámbulos, quiero lanzar sobre la mesa una idea que podrá parecer transgresora para quienes piensan que todo está ya dicho sobre la materia. La afirmación es la siguiente: me temo que no existe norma “expresa” alguna en el Código Procesal Penal que haga procedente la apelación respecto de la resolución que decreta la caución del artículo 146 del mismo cuerpo legal, de modo que tampoco tiene aplicación en este caso la regla restrictiva del recurso de apelación contenida en al artículo 370 del Código aludido.
        Los detractores de esta posición sostienen que debe declarase admisible la apelación, incluso verbalmente, ya que -a juicio de aquéllos- el artículo 149 del Código Procesal Penal la autoriza cuando se revoque la prisión preventiva y, en el hecho, la voz “reemplazar” del artículo 146 implica revocar la medida cautelar personal aludida.  Con todo, este habitual argumento del ministerio público me parece inexacto, porque confunde la naturaleza de la prisión preventiva con la caución del artículo 146 y las asimila en sus efectos, cuestión que por lo menos a mí no me resulta tan evidente. Como sostuve, el argumento del ministerio público que enfatiza la procedencia de la apelación refiere que la expresión “revocar” es equivalente a “reemplazar” -Art. 146- y a “sustituir” -Art. 145- ya que los efectos prácticos en todos esos casos son unos mismos.
        Sin embargo, lo que forja el ministerio público con este ejercicio por equivalencia -en el caso del artículo 149- es una interpretación analógica en perjuicio del imputado, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico procesal, desde que somete el derecho a la libertad individual de aquél a un requisito adicional, distinto a la pura consignación en la cuenta corriente del tribunal de la caución dispuesta, y le impone una exigencia que sólo está prevista para la revocación de la prisión preventiva, como es el hecho que la resolución que “la revocó” esté ejecutoriada. En efecto, el artículo 5 del Código Procesal Penal dispone que no se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. A continuación, la norma citada agrega que las disposiciones del Código Procesal Penal que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía. En consecuencia, cuando los disidentes sostienen que “revocar”, “sustituir” o “reemplazar” la prisión preventiva significan lo mismo con la única y específica intención de hacer aplicable -extensivamente- el marco normativo del artículo 149 del Código Procesal Penal -única norma en nuestro código que autoriza la apelación verbal en audiencia- lo que en verdad hacen es, a mi juicio, quebrantar el artículo 5 del Código Procesal Penal al asimilar el sentido y alcance de una palabra de la ley a otra que, como se verá, difiere en su esencia. Al mismo tiempo, esta posición transgrede la regla general de hermenéutica legal contenida en el artículo 19 inciso 1° del Código Civil que dispone que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
Como ya se adelantó más arriba, el artículo 140 del Código Procesal Penal dispone que los requisitos copulativos para decretar o revocar la prisión preventiva son los contenidos en las letras a); b); y c) de tal disposición legal, con lo que, cuando el juez penal hace uso de la facultad que le concede el artículo 146, en modo alguno se pronuncia sobre el déficit de procedencia de alguno de esos requisitos; por el contrario, parte del supuesto evidente que tales requisitos del artículo 140 se mantienen vigentes, pero que, dadas las circunstancias del caso que pondera, la caución subsidiaria es capaz de garantizar eficazmente los fines del procedimiento como lo son la comparecencia del imputado al procedimiento y a la ejecución de la eventual pena privativa de libertad a imponer, prefiriéndose ésta a la cautelar personal por ser menos invasiva respecto de los derechos de quien merece un “trato de inocente” de conformidad al artículo 4 del Código Procesal Penal.
En razón de lo anterior, entonces, cuando el artículo 149 alude a la “revocación de la prisión preventiva”, quiere significar, ni más ni menos, que ha existido un juicio de mérito por parte del tribunal del primer grado jurisdiccional en cuanto a la modificación - consecuencialmente a la actual ausencia- de algunos de los requisitos necesarios para mantener la prisión preventiva. Esto justifica la voluntad del legislador en orden a que tal valoración deba quedar sujeta a la ratificación eventual del tribunal superior jerárquico en caso de ser deducido el recurso de apelación verbal por el ministerio público en la misma audiencia en la que se adoptó aquella decisión.
Sin embargo, como se puede advertir, nada de lo anterior ocurre a propósito del artículo 146 del Código Procesal Penal, ya que aquí se mantienen inalterables los presupuestos de procedencia de la prisión preventiva, limitándose el tribunal a modificar su ejecución por una modalidad equivalente que reduzca la tensión con el principio de inocencia. Esto explica por qué la revocación de la prisión preventiva nada tiene que ver con su reemplazo y, por lo mismo, por qué resulta inaplicable el artículo 149 del Código Procesal Penal al supuesto del artículo 146.

Si ello es así, me parece que tampoco resulta procedente la apelación por escrito de la caución decretada al amparo del artículo 146 conforme a la regla general contenida en el artículo 367 del Código Procesal Penal, ya que -como vimos- no podemos sostener que la caución sea, en sí misma, un acto de revocación de la prisión preventiva, cuyo es el caso que autoriza en forma expresa el aludido recurso. Así, el argumento de que la caución es, en el hecho, un acto de revocación de la prisión preventiva constituye también en este caso una vulneración evidente al artículo 5 del Código Procesal Penal.

lunes, 7 de noviembre de 2016

Notas sobre prisión preventiva y presunción de inocencia.





































































 
La legitimación político-criminal de la prisión preventiva y, de las otras cautelares personales asociadas a ella, constituye un asunto crucial para esclarecer el vínculo existente con la eventual pena a imponer para el caso que el imputado fuera condenado. Adhiero a la posición, según la cual, el fundamento de la prisión preventiva tiene que ver con una necesidad de orden puramente procesal y, si bien existe un nexo con la pena eventual a imponer al condenado en la causa en la que fue decretada, su justificación es autónoma. Lo anterior ha llevado a la doctrina en forma cada vez más frecuente a sostener que la llamada presunción de inocencia -vigente durante el tiempo de duración de la prisión preventiva- configura una verdadera regla de trato procesal, según la cual, durante el proceso penal el imputado debe “ser tratado” como si fuera inocente, hasta no arribar a una decisión concreta que permita decidir la sustitución de este trato de inocente por el trato de culpable. En otras palabras, la presunción de inocencia aunque tenga la denominación de tal, no lo es, desde que carece de lo que le es propio a toda presunción, es decir, no está basada -a priori- en indicio alguno. Por este motivo se la considera -más bien- un simple principio general del proceso penal orientador de la convicción judicial acerca de la inocencia, que trata de alejar al juez del prejuicio social de culpabilidad. Aún más, algunos autores se refieren a la denominada presunción de inocencia como una “presunción-principio”, es decir, que no impone ninguna creencia sobre la sustancia de fondo, sino más bien un “no está probado que”. Por lo tanto, sería mejor hablar de presunción de no culpabilidad. De esta manera, que el imputado sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva deba tener un “trato de inocente” no significa que, verdaderamente, lo sea. Esto permite sustentar que los “inocentes” puedan ser encerrados en la medida que existan razones de orden procesal para justificarlo.
  Lo relevante acá es que “el trato de inocente” que ampara al imputado no permite atribuirle el carácter de pena al tiempo que estuvo privado de libertad cuando no fue condenado, desde que en tal caso la sospecha implícita de culpabilidad no logró ser confirmada probatoriamente en el juicio. En este escenario, el encierro provisional tampoco puede ser considerado una “pena anticipada”, ya que -en estricto sentido- hablar de presunción de inocencia en cuanto estándar probatorio de la culpabilidad sólo tiene impacto frente al discurso propio del juicio y de la pena y no en el marco de la discusión de una medida cautelar personal. En este último caso, en cambio, la presunción de inocencia se yergue sólo como un principio orientador de la imparcialidad del juez de cara a las decisiones que deba adoptar durante el transcurso de la investigación y que puedan afectar los derechos del imputado no condenado. El efecto práctico más relevante de lo anterior se halla en la denominada “cautela de garantías” del artículo 10 del Código Procesal Penal. De acuerdo a ella, en cualquier etapa del procedimiento en el que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.
De este modo, durante el tiempo de la prisión preventiva el imputado seguirá sujeto al principio de inocencia y, por lo mismo, no podrán derivarse consecuencias jurídicas penológicas para quien debe dársele un “trato de inocente”. Así, por ejemplo, el reconocimiento del abono heterogéneo -esto es, la práctica judicial de abonar el tiempo que alguien permaneció en prisión preventiva sin ser condenado a otro proceso en el que, efectivamente, fue condenado a una pena privativa de libertad- transforma en letra muerta el principio de inocencia al que está sujeto el preso no condenado, ya que implica tratar como culpable a quien se le abona como pena un tiempo de privación de libertad durante el cual debe tratársele como inocente.
 Si bien no es un asunto doctrinariamente del todo pacífico, la tendencia es a reconocer a la prisión preventiva un carácter de índole procesal a consecuencia, precisamente, del principio de inocencia. Lo anterior permite asignar a aquélla una finalidad vinculada al aseguramiento del proceso a través de garantizar la realización del juicio, la ejecución de la eventual condena y la averiguación de la verdad material. Por el contrario, la prisión preventiva no puede perseguir los fines que suele asignársele a la pena -retribución, prevención general o especial- porque, si así ocurriera, se convertirá en forma automática en una “pena anticipada”. Por ende, la privación de libertad cautelar de un individuo, considerado “fundadamente sospechoso”, no deriva del carácter de pena anticipada de la prisión preventiva, sino de la naturaleza de derecho público del derecho procesal penal que autoriza al juez a emplear medios coercitivos para asegurar la consecución de los fines del proceso mencionados.
   Ahora bien, los detractores de esta posición sostienen que, en el hecho, los fines de la prisión preventiva no difieren de los de la pena, ya que el proceso criminal cumple funciones punitivas de prevención general y especial características de la teoría de la sanción. De este modo, sostienen, se vulnera la “presunción de inocencia”, ya que durante la etapa de investigación del hecho, el imputado es “materialmente condenado” mediante la prisión preventiva, ocurriendo a menudo que, luego del juicio, deba ser puesto en libertad a causa de tenérsele por cumplida la pena o por motivo de absolución o sobreseimiento.
     Aquí caben dos comentarios al respecto. En primer lugar, este cuestionamiento a la finalidad de la prisión preventiva proviene desde el derecho penal sustantivo que asigna a la pena una naturaleza vinculada a la prevención general o especial y, a la primera, un fundamento puramente peligrosista. En tal contexto, el sentido de esta medida cautelar personal se encontraría en la evitación de la comisión de nuevos ilícitos por parte de sujetos considerados peligrosos y, por ende, la prisión preventiva no tendría una finalidad distinta a la pena que se impone con un propósito educativo-resocializador o incapacitador -neutralizador- propio de la prevención especial negativa.
   Si bien la tesis peligrosista podría ofrecer una explicación a una parte de la actual regulación vigente en Chile sobre la prisión preventiva, desconoce que -por lo menos desde un punto de vista doctrinario- en el derecho procesal penal el fundamento real de una medida de coerción como aquélla sólo debiese residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad. Esta diferenciación permitiría separar con claridad los límites entre la prisión preventiva y la pena. Con todo, esto se dificulta notoriamente a causa del marco legal vigente de la prisión preventiva que tiene -como se dijo-, a lo menos en parte, un fundamento peligrosista. Lo anterior vendría a confirmar que la prevención general o especial no permiten establecer la real diferencia entre la prisión preventiva y la pena y, por lo mismo, no sirven para explicar el fundamento de la primera, desde que comprometen a esta medida cautelar con un derecho penal preventivo que se halla implícitamente involucrado con la utopía de una “sociedad sin delincuencia” y soslayan lo medular, esto es, que la punición es merecida sólo cuando el quebrantamiento del derecho frente al cual el Estado reacciona punitivamente es imputable a la persona cuya punición se trata. Por lo demás, el carácter prospectivo que la prevención le imprime a la prisión preventiva y a la pena sugiere -sospechosamente- una noción que se inclina hacia un cierto derecho penal del autor a diferencia de la retribución que, por su marcado carácter retrospectivo, resulta más compatible con una noción de la pena sustentada en el derecho penal del acto. En efecto, el juicio prospectivo que encierra una interpretación peligrosista de la prisión preventiva nos acerca más a la lógica de una medida de seguridad pero en ningún caso a la de la pena en cuanto retribución.
  En segundo lugar, las críticas que denuncian los detractores del carácter procesal de la prisión preventiva no hacen más que evidenciar que, si es que ésta tiene un carácter punitivo y el individuo es absuelto o sobreseído, el tiempo que permaneció privado de libertad, necesariamente, envuelve la paradoja de haber sido “condenado” -en el hecho- un “inocente”.
  En este escenario, la pretendida incompatibilidad entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva no es tal, si entendemos a aquélla como una regla de trato que mira a la condena. La inocencia es pues, antes que todo, un principio orientador de la imparcialidad del juez durante la tramitación de la investigación que cobra especial importancia en cuestiones vinculadas a la fundamentación de la pena. De esta manera, entonces, quien se encuentra sujeto a prisión preventiva le afecta una “sospecha razonable de culpabilidad” y no es que se le considere inocente, existiendo sólo un impedimento estatal para la imposición de pena mientras tal sospecha no logre ser transformada -a causa del trabajo probatorio del Estado- en  confirmación procesal de culpabilidad. Lo anterior resulta crucial para avalar la posición procesal de la prisión preventiva, ya que el proceso penal está relacionado con un medio de reconstrucción de la verdad que abarca grados progresivos de sospecha respecto de la participación que le ha correspondido a un sujeto en un hecho punible, avanzando desde el estado de duda, hasta el de certeza.
Efectivamente, me parece que el asunto no se trata acá de que en el estadio de la denominada presunción de inocencia la culpabilidad del imputado sea una cuestión incompatible con aquélla. Al revés, la fundamentación del principio de inocencia exige que, para que la conculcación de la libertad personal de alguien constituya el ejercicio legítimo de la función pública, es necesario que la prisión preventiva lleve implícita en cada caso concreto indicios de culpabilidad. Al respecto, Bovino dice que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participación del imputado en el hecho punible, ya que, de no ser así,  la medida de coerción procesal pierde todo sustento. Esto podría ser denominado el “efecto indiciario de culpabilidad” inherente a la prisión preventiva. 
Tal efecto resulta esencial para sentar las bases del puente que conforma la prisión preventiva entre el derecho procesal penal y el derecho penal sustantivo, cuyo correcto entendimiento, permite desechar prácticas como el denominado abono heterogéneo al que aludí para hallar el escenario propicio en el que el Estado se haga cargo de los casos en que el preso-no condenado deba ser jurídicamente resarcido.